Portal Orzeczeń Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej

UZASADNIENIE

We wniosku z 12.10.2015 r. (k- 2 - 5) reprezentowany przez radcę prawnego B. G. zażądał jako wierzyciel orzeczenia na okres dziesięciu lat pozbawienia prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu wobec M. W. (1) (PESEL (...)), w związku z pełnioną przez niego funkcją prezesa zarządu w spółce (...) sp. z o.o. będącej komplementariuszem spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. (zwana dalej (...)). Wniesiono też o zasądzenie od uczestnika postępowania na rzecz wnioskodawcy kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazano, że wnioskodawca jest wierzycielem spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. we W. (numer KRS: (...)). Wnioskodawca był podwykonawcą, który na zlecenie (...) sp. z o.o. sp.k. we W. wykonywał roboty budowlane. Inwestorem inwestycji, na której roboty wykonywał wnioskodawca, była spółka (...) sp. z o.o. S.K.A. Wnioskodawca nie uzyskał zapłaty od generalnego wykonawcy. (...) sp. z o.o. S.K.A. jako inwestor ponosi solidarną odpowiedzialność za zapłatę przysługującego wnioskodawcy wynagrodzenia. Mimo licznych wezwań (...) sp. z o.o. S.K.A. nie dokonała zapłaty na rzecz wnioskodawcy, mimo iż o zadłużeniu wobec wnioskodawcy wiedziała co najmniej od stycznia 2014 r., kiedy to zobowiązywała się do jego spłaty.

Komplementariuszem w spółce (...) sp. z o.o. S.K.A. była od listopada 2013 r. spółka (...) sp. z o.o. (numer KRS: (...)), której prezesem zarządu od września 2013 r. do grudnia 2014 r. był uczestnik postępowania M. W. (1).

Wskazano, że postanowieniem z dnia 17 grudnia 2014 r. tutejszy Sąd w sprawie o sygn. akt (...) oddalił złożony przez wnioskodawcę wniosek o ogłoszenie upadłości (...) sp. z o.o. S.K.A. z uwagi na brak majątku dłużnika wystarczającego na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. Ze sporządzonego w ww. postępowaniu sprawozdania tymczasowego nadzorcy sądowego wynika m.in., że (...) sp. z o.o. S.K.A. dokonywała czynności z osobami powiązanymi z jej poprzednim wspólnikiem, w wyniku których jej majątek uległ znacznemu uszczupleniu.

W ocenie wnioskodawcy uczestnik postępowania jako prezes zarządu (...) sp. z o.o., która była komplementariuszem w (...) sp. z o.o. S.K.A. zobowiązany był, zgodnie z art. 21 ust. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego, wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości spółki (...) sp. z o.o. S.K.A. w odpowiednim czasie, czego jednakże nie uczynił. Złożony przez wnioskodawcę we wrześniu 2014 r. okazał się spóźniony, albowiem w okresie poprzedzających miesięcy dłużna spółka sprzedała lokale stanowiące jej majątek. W świetle ustaleń dokonanych przez nadzorcę sądowego w toku postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości spółki (...) sp. z o.o. S.K.A. a także wyjaśnień złożonych w tym postępowaniu przez uczestnika nie ulega wątpliwości, że już od momentu powołania go na prezesa zarządu spółki (...) sp. z o.o. (czyli we wrześniu 2013 r.) znał on stan majątkowy spółki (...) sp. z o.o. S.K.A. i wiedział, że jest ona niewypłacalna w rozumieniu przepisu art. 11 Prawa upadłościowego i naprawczego. Mimo to uczestnik nie złożył wniosku o ogłoszenie jej upadłości ani w 2013 r., ani w 2014 r., kiedy zamiast tego przystąpił do rozdysponowywania majątku spółki (...) sp. z o.o. S.K.A.

W ocenie wnioskodawcy uczestnik postępowania już w 2013 r., a najpóźniej w pierwszej połowie 2014 r. winien był złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości (...) sp. z o.o. S.K.A., gdyż miał świadomość, że spółka ta nie reguluje wszystkich swoich wymagalnych zobowiązań (w tym wobec wnioskodawcy), a spełnia świadczenia jedynie wobec wybranych wierzycieli. Zarzucono, że trudno ustalić jakimi kryteriami kierowała się (...) sp. z o.o. S.K.A. wybierając wierzycieli, których roszczenia zaspokajała, tym bardziej, że główni z nich byli powiązani z jej byłym wspólnikiem. Za złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości spółki (...) sp. z o.o. S.K.A. przemawiały także okoliczności związane z przekształceniami właścicielskimi w spółce (...) sp. z o.o. S.K.A. oraz rzekomym niespodziewanym ujawnieniem obciążających majątek spółki zobowiązań wobec R. O. (1) i A. D. (1), albowiem syndyk byłby uprawniony do badania skuteczności czynności podejmowanych w stosunku do majątku spółki przez uprzednich wspólników/ zarządzających.

W złożonej na rozprawie 25.02.2016 r. (datowanej na 24.02.2016 r., k- 72 - 95) odpowiedzi na wniosek reprezentowany przez adwokata M. W. (1) wniósł o oddalenie wniosku oraz o zasądzenie od wnioskodawcy na rzecz uczestnika kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wniesiono ponadto w szczególności o przeprowadzenie dowodu z wymienionych w piśmie dokumentów, a także o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków E. W., K. W., R. O. (1), P. D. (1), K. B. (1), M. K. (1), P. J., A. S., J. K. (1) oraz uczestnika postępowania M. W. (1).

W obszernym uzasadnieniu odpowiedzi pełnomocnik uczestnika szczegółowo przedstawił okoliczności związane z pełnieniem przez uczestnika funkcji prezesa zarządu (...) sp. z o.o., uprawnionego jednocześnie do reprezentacji spółki (...) sp. z o.o. S.K.A. Podkreślono, że (...) sp. z o.o. miała przeprowadzić emisję obligacji, której celem była restrukturyzacja zadłużenia (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. Uczestnik podjął decyzję o emisji obligacji przez spółkę (...) sp. z o.o. oraz o wstąpieniu przez tę spółkę w ogół praw i obowiązków komplementariusza (...) sp. z o.o. S.K.A. w oparciu o nieprawdziwe oświadczenia o stanie należności i zobowiązań, złożone przez zarząd poprzedniego komplementariusza spółki komandytowo-akcyjnej (tj. (...) sp. z o.o.). Uczestnik we wrześniu 2013 r., tj. po emisji obligacji przez (...) sp. z o.o. oraz zawarciu umowy przeniesienia praw i obowiązków, powziął informację o tym, że R. O. (1) zawarł ze spółkami z grupy G. umowy deweloperskie i przedwstępne oraz notarialne porozumienia. Pełnomocnik uczestnika podał, że w oświadczeniu z dnia 1.08.2013 r. poprzedni komplementariusz spółki opisując majątek spółki komandytowo-akcyjnej, wskazał, że posiada ona dwadzieścia pięć lokali należących do nieruchomości położonej przy ul. (...). Łączna wartość nieruchomości należących do spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. miała wynosić 5.013.011,44 zł brutto. Zarząd poprzedniego komplementariusza spółki komandytowo-akcyjnej zataił, że 18 lokali mieszkalnych ze wskazanej listy jest przedmiotem umów przedwstępnych sprzedaży na rzecz A. D. (1) (17 lokali) oraz R. O. (1) (1 lokal). Ceny, po jakich miała nastąpić sprzedaż lokali na rzecz wskazanych osób istotnie odbiegały od rynkowych. Mimo zawarcia umów przedwstępnych z R. O. (1) oraz A. D. (1), osoby działające w imieniu (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A, z pełną świadomością zawierały z konsumentami kolejne umowy dotyczące tych samych lokali. Jak podano ani uczestnik, ani żadna z osób z nim współpracujących w okresie negocjacji warunków emisji obligacji, podjęcia uchwał o emisji obligacji przez (...) sp. z o.o. oraz zawarcia umowy przeniesienia praw i obowiązków komplementariusza spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. nie miała świadomości co do rzeczywistego stanu obciążeń (...) Na (...), w szczególności o ustaleniach w zakresie ceny sprzedaży mieszkań na rzecz Pana O. i Pani D. oraz faktu podwójnej sprzedaży części lokali mieszkalnych. Uczestnik jako prezes zarządu jedynego komplementariusza (...) sp. z o.o. S.K.A. podjął decyzję o rozpoczęciu rozmów z A. D. (1) oraz R. O. (1). W wyniku negocjacji (oraz po uzyskaniu zgody wierzycieli posiadających zabezpieczenie rzeczowe), ostatecznie w dniu 24 stycznia 2014 r. podpisano porozumienie, na mocy którego A. D. (1) oraz R. O. (1) zobowiązali się do zwolnienia lokali w trzech inwestycjach prowadzonych przez spółki celowe z grupy G., w tym (...) sp. z o.o. S.K.A., oraz zbycia na rzecz tych spółek posiadanych przez nich obligacji. Niezależnie od ujawnienia roszczeń R. O. (1) oraz A. D. (1), spółka komandytowo-akcyjna miała również problem w zakresie uzyskania zaświadczeń o samodzielności lokali należących do inwestycji położonej przy ul. (...). Ostatecznie, dopiero w dniu 10 lutego 2014 r. (po postępowaniu toczącym się ponad rok) organ wydał stosowne zaświadczenia. Ponadto w celu uchronienia mieszkańców budynku przy ul. (...) przed faktycznym pozbawieniem możliwości korzystania z lokali (sytuacja odłączenia ogrzewania i ciepłej wody), (...) sp. z o.o. jako jedyny komplementariusz pokryła zaległości spółki komandytowo-akcyjnej. Zaznaczono, że uczestnik, ani jego współpracownicy, od momentu wstąpienia przez (...) sp. z o.o. w prawa i obowiązki komplementariusza spółki komandytowo-akcyjnej nie pobierali wynagrodzenia za swoją pracę. Po uzyskaniu zaświadczeń o samodzielności lokali mieszkalnych spółka komandytowo-akcyjna rozpoczęła podpisywanie zaległych aktów notarialnych, na mocy których doszło do przeniesienia własności poszczególnych lokali na rzecz klientów, z którymi wcześniej były podpisane przedwstępne umowy sprzedaży. Sprzedaż lokali należących do inwestycji została zakończona na początku września 2014 r.

Zdaniem pełnomocnika uczestnika w okresie od września 2013 r. (tj. od czasu ujawnienia roszczeń A. D. (1) oraz R. O. (1)) do początku września 2014 r. (która to data jest zbieżna z datą złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości przez wnioskodawcę), pomimo trudności spółki komandytowo - akcyjnej, nie było podstaw do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Mimo powstania pewnych zaległości (na przykład w zakresie zapłaty za media), były one regulowane przez komplementariusza spółki komandytowo-akcyjnej lub samą spółkę i spółka zachowała płynność finansową. Spółka komandytowo-akcyjna nie posiadała w tamtym czasie zobowiązań względem podwykonawców spółki (...) sp. z o.o., będącej generalnym wykonawcą inwestycji, w tym względem wnioskodawcy. Wnioskodawca wskazuje, że swoje roszczenie zgłosił spółce pismem z dnia 30 lipca 2014 r. (tj. w końcowej fazie procedury sprzedaży mieszkań). Ze względu jednak na konieczność uzyskania przez spółkę potwierdzenia faktu braku zapłaty przez (...) sp. z o.o. na rzecz wnioskodawcy, spółka nie miała faktycznej możliwości dokonania zapłaty przedmiotowego zobowiązania przed datą złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.

Podkreślono dalej, że niezależnie od powyższego, w okresie od września 2013 r. do września 2014 r. uczestnik jako członek zarządu komplementariusza spółki komandytowo-akcyjnej kierował się potrzebą przeciwdziałania pokrzywdzeniu osób, z którymi zawarto umowy przedwstępne. Stwierdzono, że złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w tamtym okresie nie doprowadziłoby do zaspokojenia wierzycieli spółki komandytowo-akcyjnej w większym stopniu niż miało to miejsce w wyniku działań podjętych przez uczestnika. Biorąc pod uwagę wysokość niespłaconych obligacji na kwotę ok. 3.500.000 zł, zaspokojenie w przypadku sprzedaży nieruchomości w postępowaniu upadłościowym uzyskaliby jedynie wierzyciele posiadający zabezpieczenie rzeczowe. Pełnomocnik zaznaczył, że złożenie w dniu 8 września 2014 r. wniosku o ogłoszenie upadłości (...) sp. z o.o. S.K.A. przez wnioskodawcę w istocie wyłączyło możliwość złożenia takiego wniosku przez uczestnika, bowiem wniosek taki zostałby odrzucony na podstawie art. 199 § 1 pkt 2 k.p.c.

Wyjaśniono dalej, że w okresie poprzedzającym zawarcie umowy przeniesienia praw i obowiązków komplementariusza, (...) sp. z o.o. Na G.” S.K.A. udzieliła pożyczek spółkom z grupy (...), w tym pożyczki na kwotę 2.200.000 zł spółce (...) sp. z o.o. (...) S.K.A. Uczestnik oraz jego współpracownicy zwracali się z żądaniem zwrotu pożyczek udzielonych przez (...) sp. z o.o. S.K.A.(jeszcze jako (...) sp. z o.o. S.K.A.) na rzecz innych spółek z grupy kapitałowej. Działania te nie przyniosły jednak żadnego rezultatu.

W dniu 12 grudnia 2014 r. (...) sp. z o.o. reprezentowana przez uczestnika złożyła zawiadomienie o popełnieniu przez osoby działające w imieniu (...) sp. z o.o. - M. K. (1), G. A. oraz K. B. (1) przestępstw z art. 286 § 1 k.k. oraz 303 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. poprzez doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez (...) sp. z o.o.

W dniu 11 grudnia 2014 r. (...) sp. z o.o. złożyła oświadczenie o wypowiedzeniu statutu spółki (...) sp. z o.o. S.K.A. Uczestnik został odwołany z funkcji prezesa zarządu (...) sp. z o.o. w końcu grudnia 2014 r. (wpis w rejestrze z 11 marca 2015 r.).

W opinii pełnomocnika uczestnika, w świetle przedstawionych faktów, wniosek o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej jest bezzasadny i zasługuje na oddalenie. Zarzucono, że wnioskodawca nie udowodnił ani faktu powstania przesłanek do złożenia przez uczestnika wniosku o ogłoszenie upadłości, ani jego winy w tym zakresie, ani także faktu ewentualnego pokrzywdzenia wierzycieli, ograniczając się jedynie do ogólnikowych sformułowań. Zachowania uczestnika nie można rozpatrywać jako zachowania ocenianego negatywnie. M. W. (1) zdecydował się na wstąpienie przez spółkę (...) sp. z o.o. w ogół praw i obowiązków komplementariusza spółki (...) sp. z o.o. S.K.A., a następnie na wyemitowanie obligacji przez spółkę (...) sp. z o.o. na skutek nieuczciwego działania osób trzecich, związanych z grupą (...). Dzięki wieloaspektowym staraniom uczestnika doszło do zakończenia procesu sprzedaży lokali mieszkalnych klientom spółki komandytowo-akcyjnej, którzy byliby najbardziej pokrzywdzeni nieuczciwymi działaniami osób związanych z grupą G.. Starania M. W. (1) przyczyniły się do zaspokojenia wierzycieli spółki w najszerszym możliwym, w zaistniałych okolicznościach, zakresie. Nawet gdyby spełnione zostały przesłanki złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki komandytowo-akcyjnej (co uczestnik kwestionuje), to opisane wyżej szczególne okoliczności powinny przesądzać o braku winy po stronie uczestnika.

W piśmie złożonym 24.03.2016 r. (datowanym na 23.03.2016 r., k- 357 - 362) pełnomocnik wnioskodawcy podtrzymał twierdzenia i żądania wniosku. Podniesiono, że kiedy we wrześniu 2013 r. uczestnik postępowania uzyskał informacje o rzeczywistym stanie majątku (...) sp. z o.o. S.K.A., powinien był złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości spółki. Zamiast tego uczestnik zdecydował się dokonywać spłaty tylko niektórych wierzycieli według kryteriów zależnych od jego uznania. Uczestnik doprowadził w ten sposób do sytuacji, w której sąd upadłościowy oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości na podstawie art. 13 ust. 1 i 2 Prawa upadłościowego i naprawczego, ponieważ spółka nie miała już w zasadzie żadnego majątku, nawet na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. W ocenie pełnomocnika, uczestnik postępowania powinien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości spółki, a ochrona interesów konsumentów, a tym bardziej R. O. (1) i A. D. (1), nie uzasadnia zaniechania w tym zakresie. W przypadku złożenia przez uczestnika wniosku i ogłoszenia przez sąd upadłości spółki, zaspokojenia z jej majątku mogliby dochodzić wszyscy wierzyciele według jasnych i zgodnych z przepisami prawa upadłościowego kryteriów.

W piśmie z 22.04.2016 r. (k- 365 - 370) pełnomocnik M. W. (1) podtrzymał dotychczasowe wnioski. Wskazano ponownie, że brak było podstaw do złożenia przez uczestnika wniosku o ogłoszenie upadłości w okresie od września 2013 r. do września 2014 r. Pełnomocnik podkreślał, że (...) sp. z o.o. S.K.A., pomimo znacznych trudności, jakie pojawiły się po ujawnieniu zawarcia przez poprzedni zarząd komplementariusza tej spółki niekorzystnych umów z R. O. (1) i A. D. (1), nie była wówczas podmiotem niewypłacalnym w rozumieniu art. 11 ust. 1 Prawa upadłościowego, bowiem regulowała swoje wymagalne zobowiązania pieniężne. Dalej w piśmie pełnomocnik stwierdził, że nie można uznać, iż zaspokajanie wierzytelności przez (...) sp. z o.o. S.K.A. - jak zarzuca wnioskodawca - miało charakter wybiórczy. W okresie tym były zaspokajane wierzytelności wymagalne, o których istnieniu wiedział uczestnik. Odnosząc się do kwestii winy uczestnika wskazano na orzecznictwo sądów powszechnych, podając, że dobrowolna spłata części zadłużenia oraz niepobieranie własnego wynagrodzenia od spółki znajdującej się w trudnej sytuacji finansowej jest okolicznością uzasadniającą oddalenie wniosku o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej (por. postanowienie Sądu Rejonowego w Kielcach z dnia 13.08.2012 r., (...), niepubl.) albo co najmniej okolicznością łagodzącą wobec uczestnika takiego postępowania (por. postanowienie Sądu Rejonowego Szczecin - Centrum w Szczecinie z dnia 27.112012 r., (...), niepubl.). Zaznaczono jeszcze, że gdyby nawet w okresie od września 2013 r., do początku września 2014 r. zaistniały przesłanki złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości (...) sp. z o.o. S.K.A., to ogłoszenie upadłości nie doprowadziłoby do szerszego zaspokojenia wierzycieli, w tym wnioskodawcy. Przeciwnie, doszłoby wówczas do pokrzywdzenia konsumentów i innych wierzycieli - natomiast zaspokojone zostałyby roszczenia wyłącznie wierzycieli rzeczowych.

W niniejszej sprawie zakazowej odbyło się dziesięć rozpraw (12 maja 2016 r., 23 czerwca 2016 r., 8 września 2016 r., 27 października 2016 r., 2 grudnia 2016 r., 25 października 2018 r., 6 grudnia 2018 r., 7 lutego 2019 r., 21 lutego 2019 r., 23 maja 2019 r.) oraz dwa posiedzenia przeprowadzone w drodze pomocy sądowej przed Sądem Rejonowym dla Warszawy - Śródmieścia (13 listopada 2017 r., 12 lutego 2018 r.).

W toku postępowania zostały przeprowadzone dowody z zeznań dziewięciu świadków – R. O. (1) (k- 391 - 393), P. J. (k-393 - 394), P. D. (1) (k- 433 - 434), E. W. (k-434 - 436), K. B. (1) (k- 436 - 438), A. S. (świadek złożył zeznania przed Sądem Rejonowym dla Warszawy – Śródmieścia, k- 30 w aktach III Cps 1022/17), K. W. (k- 531 - 533) i J. K. (1) (k- 533), K. B. (2) jako byłego tymczasowego nadzorcy sądowego w sprawie o ogłoszenie upadłości (...) sp. z o.o. S.K.A. we W. (dowód z jego zeznań został dopuszczony z urzędu, k- 669 - 671) a także z przesłuchania uczestnika postępowania M. W. (1) (k- 547 - 552).

Na rozprawie w dniu 7 lutego 2019 r. (k- 587) Sąd postanowił pominąć dowód z zeznań świadka M. K. (1) jako niemożliwy do przeprowadzenia z uwagi na nieznane miejsce pobytu świadka, co prowadziłoby do przedłużenia postępowania. Pełnomocnik uczestnika zgłosił zastrzeżenie do protokołu co do pominięcia dowodu z przesłuchania tego świadka w trybie art. 162 k.p.c. na naruszenie art. 207 § 6, art. 217 § 1, 2, 3, art. 242 k.p.c. i art. 232 k.p.c. Ponadto w ocenie sądu pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie w sposób dostateczny wyjaśnił sporne okoliczności sprawy.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

1. status rejestrowy (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. (poprzednio (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A.), jej komplementariuszy oraz uczestnika M. W. (1) jako reprezentanta komplementariusza

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą we W. (zwana dalej (...)) została zarejestrowana w rejestrze przedsiębiorców 7.12.2011 r. pod numerem KRS (...). Kapitał zakładowy spółki wynosi 300.000 zł i jest podzielony na 300.000 akcji serii (...), o wartości nominalnej 1 zł każda. Ujawniony w rejestrze przedmiot działalności spółki obejmuje 11 pozycji, przy czym zasadniczo jest to działalność deweloperska.

Spółka (...) została powołana do istnienia jako spółka celowa w związku z realizacją inwestycji przy ul. (...) we W., obejmującej budowę pięciokondygnacyjnego budynku z 89 lokalami, garażem wielostanowiskowym i lokalem usługowym i powstała w wyniku przekształcenia (...) sp. z o.o. we W. (KRS (...)) uchwałą nadzwyczajnego zgromadzenia spółki (...) sp. z o.o. z dnia 19 lipca 2011 r. w spółkę (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. (jedną ze spółek grupy (...) S.A.). W okresie 2003-2007 jednymi ze wspólników (...) Sp. z o.o. (przed jej przekształceniem) byli R. O. (1) i K. A..

Następnie umową z dnia 2 sierpnia 2013 r. (...) sp. z o.o. we W., jako jedyny komplementariusz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. przeniosła na (...) sp. z o.o. w W. (KRS (...), REGON (...)) ogół służących jej jako komplementariuszowi praw i obowiązków w spółce. Zgodnie z treścią umowy wartość wkładu zbywcy do spółki komandytowo-akcyjnej wynosiła 478,66 zł. Przeniesienie to miało związek z emisją obligacji przez (...) sp. z o.o. Nowy komplementariusz został ujawniony w rejestrze 14 listopada 2013 r. i figurował w nim do 19 października 2018 r. Komplementariusz był uprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki.

W dniu 11 grudnia 2014 r. (...) sp. z o.o. złożyła oświadczenie o wypowiedzeniu statutu spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. ze skutkiem na dzień 30 czerwca 2015 r.

M. W. (1) (numer PESEL (...)) pełnił funkcję prezesa jednoosobowego zarządu komplementariusza (...) sp. z o.o., powołany na to stanowisko uchwałą nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników z 26 lipca 2013 r., co ujawniono przez w KRS wpisem z dnia 13 września 2013 r.

W tym samym dniu 26 lipca 2013 r. M. W. (1) nabył wszystkie udziały w (...) sp. z o.o., od poprzedniego wspólnika (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa.

W piśmie datowanym na 31 lipca 2014 r. marek W. złożył rezygnację z pełnienia funkcji prezesa zarządu (...) Sp. z o.o., przy czym funkcję pełnił do grudnia 2014 r. Uchwałą (nr 1) nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników (...) sp. z o.o. z 23 grudnia 2014 r. M. W. (1) został odwołany z funkcji członka zarządu spółki, co ujawniono w rejestrze 11 marca 2015r. (bezsporne).

W okresie od 13 września 2013 r. do 11 marca 2015 r. M. W. (1) figurował w rejestrze jako jedyny wspólnik w (...) sp. z o.o. (posiadający 100 udziałów o łącznej wartości 5.000 zł).

W dniu 30 grudnia 2014 r. nadzwyczajne zgromadzenie wspólników (...) sp. z o.o. podjęło uchwałę o rozwiązaniu spółki. Na stanowisko likwidatora spółki powołano ówczesnego prezesa zarządu i jedynego wspólnika H. D. (nabył udziały od M. W. (1)). W dniu 14 kwietnia 2015 r. została podjęta uchwała w sprawie zakończenia likwidacji spółki.

(...) sp. z o.o. została wykreślona z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prawomocnym postanowieniem Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawy (w Wydziale XII Gospodarczym Krajowego Rejestru Sądowego) z 5 maja 2015 r.

W KRS prowadzonym dla (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. ujawnione jest złożenie sprawozdań finansowych tylko za lata 2011, 2012 i 2013. Brak jest sprawozdania za rok 2014.

Obecnie wobec (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. toczy się postępowanie o rozwiązanie podmiotu bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego wszczęte postanowieniem tutejszego Sądu (w Wydziale VI Gospodarczym Krajowego Rejestru Sądowego) z 18 października 2018 r.

(dowody:

- kopia uchwały Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników (...) sp. z o.o. z dnia 23.12.2014 r. dotyczącej odwołania M. W. (1) z funkcji członka zarządu, k. 17 – 19,

- kopia oświadczenia M. W. (1) z 31.07.2014 r. o rezygnacji z pełnienia funkcji, k. 48,

- odpis umowy nabycia udziałów z dnia 26.07.2013 r., k. 99 – 101,

- odpisu Protokołu nr (...) z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników (...) sp. z o.o. z dnia 26.07.2013 r. wraz z uchwałą dotyczącą wyboru M. W. (1) na prezesa zarządu, k. 102 – 104,

- odpisu pełny z rejestru przedsiębiorców KRS spółki (...) sp. z o.o., k. 105 – 107 i na stronie ekrs.ms.gov.pl),,

- odpis umowy przeniesienia ogółu praw i obowiązków z dnia 2.08.2013 r. wraz z załącznikami, k. 132 – 139,

- sprawozdanie tymczasowego nadzorcy sądowego z 16.12.2014r., znajdujące się w aktach tut. Sądu, sygn. akt (...), odpis w niniejszych na k. 160 – 163,

- odpis pełny z rejestru przedsiębiorców KRS (...) sp. z o.o. S.K.A., k. 164 – 165 i na stronie ekrs.ms.gov.pl),

- odpis oświadczenia o wypowiedzeniu statutu spółki komandytowo-akcyjnej z dnia 11 grudnia 2014 r., k. 181 – 182,

- akta rejestrowe (...) sp. z o.o. S.K.A. we W., numer KRS (...), k. 46 – 49, 62 – 63, 240 – 252, 257, 397, postanowienie z 18.10.2018 r., sygn. (...))

2. legitymacja wnioskodawcy- wierzyciela B. G.

B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład (...), na zlecenie (...) sp. z o.o. S.K.A. we W., jako formalnie zgłoszony podwykonawca, wykonywał roboty budowlane w ramach realizowanej przez (...) sp. z o.o. S.K.A. (wcześniej jako (...) sp. z o.o. Na G.” S.K.A.) inwestycji we W. przy ul. (...). Za wykonane roboty wierzyciel nie uzyskał zapłaty od generalnego wykonawcy. Również wezwana do zapłaty należności pismem datowanym na 30 lipca 2014 r. spółka (...) sp. z o.o. S.K.A., ponosząca solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy jako inwestor, nie dokonała zapłaty. Przedmiotowym pismem datowanym na 30 lipca 2014 r. (...) sp. z o.o. S.K.A. została wezwana do zapłaty, w ciągu 3 dni od daty otrzymania wezwania, kwoty 220.594,64 zł, na którą składały się kwota 187.086,60 zł należności głównej oraz 33.508,04 zł odsetek wyliczonych na dzień 29.07.2014 r. Należność ta wynikała z faktur nr (...) oraz noty odsetkowej wystawionych na rzecz (...) Sp. z o.o. SKA.

B. G. uzyskał przeciw (...) sp. z o.o. S.K.A. nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym wydany 28 stycznia 2015 r. przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu, Wydział X Gospodarczy, sygn. akt (...), zaopatrzony w klauzulę wykonalności 9 marca 2015 r., którym to nakazem zasądzono na rzecz powoda kwotę 187.086,60 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od kwoty 35.023,80 zł od dnia 8 września 2012 r. do dnia zapłaty i od kwoty 152.062,80 zł od dnia 25 kwietnia 2013 r. do dnia zapłaty oraz kwotę 3.617 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Wcześniej B. G. 10.04.2013 r. i 9.05.2013 r. wzywał do zapłaty swoich wierzytelności (...) Sp. z o.o. Na G. SKA, a następnie (...) 22.01.2014 r.

(bezsporne, a nadto dowody:

- nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym z 28.01.2015 r., sygn. akt (...), k. 9,

- pismo (...) sp. z o.o. S.K.A. datowane na 22.01.2014 r., k. 10 – 12,

- wezwanie do dobrowolnej zapłaty z 30.07.2014 r. z dowodem doręczenia, k. 13 – 14

- wezwania do zapłaty w aktach tut. Sądu (...), k- 24-29)

3. upadłość (...) sp. z o.o. S.K.A. we W., będącego generalnym wykonawcą inwestycji Na G. prowadzonej przez (...) jako inwestora – podstawa solidarnej odpowiedzialności inwestora (...) za zobowiązania generalnego wykonawcy

Postanowieniem z 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt (...), wydanym na skutek złożonego 1 marca 2013 r. wniosku dłużnika, tut. Sąd ogłosił upadłość – z możliwością zawarcia układu – (...) sp. z o.o. S.K.A. we W. . Postępowanie toczy się pod sygn. akt (...). Postanowieniem z dnia 26 marca 2014 r. tutejszy Sąd zmienił sposób prowadzenia postępowania upadłościowego (...) sp. z o.o. S.K.A. we W. z upadłości układowej na upadłość likwidacyjną.

Na liście wierzytelności sporządzonej w toku postępowania upadłościowego (...) sp. z o.o. S.K.A. we W. (sygn. akt (...)) wierzytelność wnioskodawcy B. G. została uznana pod pozycją 193 (Zw 192) w łącznej kwocie 198.044,20 zł (w tym należność główna 187.086,60 zł z tytułu dostaw i usług, 8.200,80 zł z tytułu zatrzymanych kaucji gwarancyjnych oraz 2.756,80 zł odsetki), w kategorii IV, niemal w całości zgodnie ze zgłoszeniem (dokonanym 30 czerwca 2014 r.).

(znane Sądowi z urzędu, a ponadto dowód:

- kopia listy wierzytelności poz. 193, k. 110 w aktach sygn. akt (...))

4. objęcie funkcji reprezentanta (...) przez uczestnika M. W. (1) w związku z restrukturyzacją finansową grupy (...) i reprezentowaniem (...) S.A,

Na początku 2013 r. grupa instytucji finansowych, w tym (...) S.A., (...) S.A., (...) S.A., (...) S.A., (...) S.A., zdecydowała o podjęciu próby restrukturyzacji grupy (...). Planowana restrukturyzacja grupy (...) miała polegać na emisji obligacji konsolidacyjnych przez spółkę (...) S.A. na kwotę ok. 200.000.000 zł. W celu umożliwienia przeprowadzenia konsolidacyjnej emisji obligacji, która nie mogła nastąpić dopóki bieżące zobowiązania z odsetek od już wyemitowanych obligacji nie były regulowane, zorganizowane zostały emisje obligacji w ramach spółek celowych oraz tzw. emisja obligacji pomostowych, tj. emisja serii (...) S.A. w celu ratowania bieżącej sytuacji finansowej całej grupy G.. (...) S.A. w marcu 2013 r. nie posiadał środków na uregulowanie bieżących odsetek od wyemitowanych obligacji. M. W. (1) wiedział, że grupa G. nie posiada od marca 2013 r. gotówki pozwalającej na zapewnienie bieżącej płynności Grupy, w tym na spłatę obligacji zakupionych przez indywidualnych inwestorów. Miał też wiedzę o roszczeniach R. O. i A. D., natomiast nie znał dokumentów, z których wynikały te roszczenia (por. zeznania M. W. (1) na rozprawie 6.12.2018 r., 29.09 minuta i 1.05.09 minuta). Ekonomicznym celem emisji obligacji w ramach spółek celowych grupy G. było refinansowanie inwestycji deweloperskiej ze środków pozyskanych z emisji obligacji przez nowego komplementariusza, odkupienie przez emitenta obligacji udziału komplementariusza w spółkach komandytowo- akcyjnych tj. przejęcie (...) spółek (...), kontynuowanie realizacji inwestycji deweloperskich i po spieniężeniu aktywów przekazywanie nadwyżki pieniężnej w formie prowizji do (...) S.A. z tytułu obsługi sprzedaży lokali deweloperskich.

Prezesem zarządu (...) S.A. (KRS (...)) w okresie od 2010 r. do 2017 r. był uczestnik M. W. (1).

M. W. (1) jako prezes (...) S.A. miał być „gwarantem” należytego przeprowadzenia całego przedsięwzięcia restrukturyzacji grupy (...). W tym celu także, uczestnik objął udziały w spółce (...) sp. z o.o. (numer KRS (...)), która miała przeprowadzić jedną z takich emisji obligacji, zabezpieczając ją hipoteką na aktywach (...) tj. inwestycji deweloperskiej Na G. we W..

Emisje obligacji przygotowane przez (...) S.A. miały być zabezpieczone na aktywach spółek celowych grupy G. i umożliwić spłatę zobowiązań tych spółek, a nadwyżka za sprzedaży ich aktywów miała być w formie udzielenia pożyczki lub spłaty pożyczki przekazana (...) S.A.

Takie emisje obligacji, towarzyszące przygotowaniu emisji obligacji konsolidacyjnych (...) S.A., dotyczyć miały inwestycji deweloperskich w G., W. i W., m.in. dla spółek (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...) S.K.A. i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...) S.K.A. Miały one zapewnić możliwość sfinansowania spłaty odsetek od obligacji już wyemitowanych przez (...) S.A., a tym samym przygotować tę spółkę do wyemitowania obligacji konsolidacyjnych.

(dowody:

- zeznania K. B. (1), k. 436 – 438,

- zeznania K. W., k. 531 – 533,

- zeznania J. K. (1), k. 533,

- zeznania uczestnika postępowania M. W. (1), k. 547 – 552

- odpis pełny z rejestru (...) S.A. KRS (...) ( na stronie ekrs.ms.gov.pl),

5. emisja obligacji przez (...) Sp. z o.o.

5.1. warunki emisji

(...) sp. z o.o. miała przeprowadzić emisję obligacji na kwotę 5.900.000 zł, której celem była restrukturyzacja zadłużenia (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. Planowane było wstąpienie przez tę spółkę w prawa komplementariusza spółki komandytowo-akcyjnej. Uzyskane środki miały zapewnić spłatę zobowiązań (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. (następnie (...)), szczegółowo określonych w warunkach emisji obligacji (w łącznej kwocie co najmniej 5.270.000 zł), z tytułu:

- 390.000 zł zobowiązań kredytowych względem Banku (...) S.A. w B.

- 520.000 zł zobowiązań handlowych,

- 410.000 zł z tytułu podatku VAT,

- 3.100.000 zł pożyczki udzielonej przez (...) sp. z o.o. 7 S.K.A. we W.,

- 850.000 zł na udzielenie (...) sp. z o.o. (...) S.K.A. pożyczki oraz

- pozostałych bieżących zobowiązań spółki (...) względem podmiotów trzecich.

Termin wykupu obligacji określony został na 12 miesięcy od dnia emisji (dzień wykupu).

W warunkach emisji obligacji określono także (par. 1) na jakich warunkach obligatariusz uprawniony jest do wcześniejszego wykupu obligacji (natychmiastowego) gdy:

- zostanie wszczęte postępowanie likwidacyjne w stosunku do emitenta tj. T. Sp. o.o. lub zaprzestanie on trwale regulować swoje zobowiązania albo oświadczy na piśmie, że jest niewypłacalny,

- zostanie złożony do sądu wniosek o ogłoszenie upadłości,

- wystąpi przesłanka niewypłacalności emitenta z prawa upadłościowego i naprawczego,

- wystąpi przyczyna dotycząca rozwiązania emitenta,

- emitent przeznaczy środki niezgodnie z celem emisji obligacji,

- (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. (następnie (...)) dokonana bez zgody Administratora Zabezpieczeń (administratora hipoteki: W., S. i Wspólnicy. (...) i Radcowie Prawni spółka partnerska) zbycia jakiegokolwiek z lokali, miejsc parkingowych lub komórek lokatorskich położnych na nieruchomości Na G. po cenie niższej niż:

⚫

5200 zł/m ² w zakresie lokali mieszkalnych,

⚫

18.000 zł w zakresie prawa do wyłącznego korzystania z miejsca w garaży podziemnym,

⚫

4.000 zł netto w zakresie prawa do wyłącznego korzystania z miejsca parkingowego w parkingu naziemnym.

Warunki emisji obligacji podpisała E. W. jako pełnomocnik zarządu (...) Sp. z o.o.

5.2 emisja obligacji (...) sp. z o.o.

W dniu 1 sierpnia 2013 r. zarząd spółki (...) sp. z o.o. podjął uchwałę nr 01/08/2013 w przedmiocie emisji do 5.900 sztuk zabezpieczonych obligacji zwykłych na okaziciela serii (...). W dniu 2 sierpnia 2013 r. na mocy uchwały nr 02/08/2014 zarząd (...) sp. z o.o. ogłosił o dojściu do skutku przedmiotowej emisji i przydzielił obligatariuszom 5.750 sztuk obligacji serii (...), każda o wartości nominalnej 1000 zł i wartości emisyjnej 885 zł oraz łącznej wartości emisyjnej 5.088.750 zł.

W dniu 2 sierpnia 2013 r. została zawarta pomiędzy (...) sp. z o.o. we W., reprezentowaną przez G. A. jako pełnomocnika, a (...) sp. z o.o. w W., reprezentowaną przez uczestnika, umowa przeniesienia ogółu praw i obowiązków komplementariusza spółki komandytowo-akcyjnej. Jako załącznik stanowiący integralną część umowy dołączone zostało oświadczenie z dnia 1 sierpnia 2013 r. dotyczące stanu majątkowego (...) sp. z o.o. Na G.” S.K.A., podpisane przez M. K. (1).

Środki pozyskane z emisji obligacji (...) sp. z o.o. jako komplementariusz pożyczyła spółce (...) (poprzednio (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A.), a tytułem zabezpieczenia zwrotu udzielonej pożyczki (...) wystawiła weksel. Po spłacie wszystkich zobowiązań oraz sprzedaży mieszkań, (...) miała wykupić z powrotem (przy uwzględnieniu oprocentowania) od (...) sp. z o.o. wystawiony weksel. Po otrzymaniu środków, (...) sp. z o.o. miała wykupić wszystkie wyemitowane przez siebie obligacje oraz zakończyć działalność.

Zabezpieczeniem emisji obligacji była:

1) hipoteka ustanowiona na nieruchomości stanowiącej własność spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A., (następnie działającej pod firmą (...) Sp. z o.o. SKA) położonej we W. przy ul. (...) 16a, składającej się z działek ewidencyjnych o numerach (...), dla których Sąd Rejonowy dla Wrocławia – Krzyków we Wrocławiu, Wydział IV Ksiąg Wieczystych, prowadzi księgę wieczystą nr (...), na rzecz spółki (...), S. i Wspólnicy. (...) i Radcowie Prawni spółka partnerska, będącej administratorem hipoteki na kwotę 7.080.000 zł,

2) wstąpienie przez spółkę (...) sp. z o.o. w prawa i obowiązki komplementariusza spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. w miejsce dotychczasowego komplementariusza, tj. (...) sp. z o.o. z siedzibą we W..

Po zakończeniu emisji obligacji (...), podjęto prace nad kolejną emisją obligacji, która miała refinansować inwestycje (...) we W. przy ul. (...).

(dowody:

- odpis umowy nabycia udziałów z dnia 26.07.2013 r., k. 99 – 101,

- odpisu Protokołu nr (...) z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników (...) sp. z o.o. z dnia 26.07.2013 r. wraz z uchwałą dotyczącą wyboru M. W. (1) na prezesa zarządu, k. 102 – 104,

- odpis warunków emisji obligacji serii (...) emitowanych przez (...) sp. z o.o., k. 108 – 121,

- odpis oświadczenia z 1.08.2013 r. o stanie zobowiązań i należności spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. podpisanego przez prezesa zarządu komplementariusza M. K. (1) wraz z załącznikami, k. 122 – 124,

- model rozliczeniowy projektu S., k. 125 – 127,

- uchwały zarządu (...) sp. z o.o. nr 01/08/2013, k. 128 – 129,

- uchwały zarządu (...) sp. z o.o. nr 02/08/2013, k. 130,

- odpis umowy przeniesienia ogółu praw i obowiązków z dnia 2.08.2013 r. wraz z załącznikami, k. 132 – 139,

- zeznania K. B. (1), k. 436 – 438,

- zeznania K. W., k. 531 – 533,

- zeznania J. K. (1), k. 533,

- zeznania uczestnika postępowania M. W. (1), k. 547 – 552

6. stan majątkowy (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A . ( (...)) w chwili emisji obligacji przez (...) Sp. z o.o. 1.08.2013 r. przedstawiony emitentowi ( (...) sp. z o.o.)

W zakresie emisji obligacji negocjacje ze strony grupy (...) były prowadzone bezpośrednio przez G. A. oraz K. B. (1). W toku negocjacji zostały przedstawione (...) sp. z o.o., reprezentowanej przez uczestnika M. W. (1), oświadczenia o stanie bieżących zobowiązań i wpływów spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. oraz szacunkowej wartość jej aktywów, których sprzedaż miała przynieść zysk pozwalający na spłatę wyemitowanych obligacji oraz zapewnić spółce możliwość prowadzenia bieżącej działalności operacyjnej. (...) sp. z o.o. zwróciła się do G. A. oraz K. B. (1) o przedstawienie oświadczeń w tym zakresie w formie pisemnej, które miały potwierdzać sytuację finansową spółki komandytowo-akcyjnej.

W związku z tym w dniu 1 sierpnia 2013 r. spółka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. złożyła oświadczenie dotyczące jej stanu majątkowego i finansowego podpisane przez M. K. (1) – pełniącego funkcję prezesa zarządu ówczesnego komplementariusza spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A.

Z przedstawionego przez zarząd ówczesnego komplementariusza oświadczenia oraz załączników do niego wynikało, że na dzień 1 sierpnia 2013 r. dane (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. są następujące:

- 4.773.308,85 zł wynoszą zobowiązania spółki, w tym:

⚫

3.020.538,54 zł pożyczka od (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 7” S.K.A.,

⚫

35.905,41 zł odsetki naliczone od pożyczek,

⚫

354.298,24 zł wobec Urzędu Skarbowego z tytułu podatków,

⚫

469.238,90 zł kaucje dla dostawców (B.),

⚫

384.908,52 zł wobec dostawców powiązanych,

⚫

96.563,37 zł wobec dostawców nie powiązanych,

⚫

16.024,16 zł z tytułu sprzedaży mieszkań,

⚫

3.351 zł z tytułu podatku od nieruchomości,

⚫

384.779 zł wymagalnego kredytu

- 8.689.738,41 zł wynoszą aktywa, w tym:

na kwotę 2.229.566,13 zł wskazaną w załączniku do oświadczenia składają się:

⚫

2.200.000 zł należności z tytułu pożyczki długoterminowej udzielonej do (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...) S.K.A.

⚫

8.084,25 zł należności z tytułu odsetek od w/w pożyczki

⚫

4.774,50 zł z tytułu rozrachunków z odbiorcami krajowymi powiązanymi,

⚫

16.707,38 zł należność z tytułu sprzedaży mieszkań

oraz

1.608.356,13 zł netto przyszłe należności z tytułu przewidywanych wpływów z wykonywania przedwstępnych umów sprzedaży lokali, które już zostały zawarte na dzień 1.08.2013 r.

i

- 4.641.816,15 zł netto(5.013.161,44 zł brutto) stanowiącą oszacowanie wartości 25 lokali mieszkalnych o łącznej powierzchni wewnętrznej 755,49 m ², przy założeniu ceny za 1m ² w granicach 5.100 zł - 6.900 zł (wskazano, że nie są objęte umowami przedwstępnymi następujące lokale mieszkalne o numerach:

0.4, 0.5, 0.7, 0.8, 0.9, 0.10, 0.16, 0.17, 0.20,

1.18, 1.23,

2.4, 2.5, 2.16, 2.18, 2.19, 2.20, 2.21, 2.22,

3.7, 3.13, 3.17, 3.20, 3.21, 3.22

oraz

- 8 miejsc postojowych w garażu podziemnym oszacowanych na kwotę 200.000 zł netto (216.000 zł brutto), 25.000 zł netto za jedno miejsce postojowe.

- 2 miejsca parkingowe przed budynkiem oszacowane na łączną kwotę 10.000 zł netto (po 5000 zł netto za jedno miejsce parkingowe)

Informacje (wartości) zawarte w powyższym oświadczeniu miały stanowić podstawę podjęcia przez zarząd spółki (...) sp. z o.o. decyzji w sprawie nabycia praw i obowiązków komplementariusza w spółce oraz emisji obligacji. Przy ocenie finansowej bazowano także na badaniu audytorskim (...) S.A., która była spółką giełdową oraz na sprawozdaniach finansowych spółek celowych tej grupy. Zbadaniem stanu ksiąg wieczystych nieruchomości zajmowała się zewnętrzna kancelaria prawna, niezależna od (...) S.A.

(dowody:

- odpis warunków emisji obligacji serii (...) emitowanych przez (...) sp. z o.o., k. 108 – 121,

- odpis oświadczenia z 1.08.2013 r. o stanie zobowiązań i należności spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. podpisanego przez prezesa zarządu komplementariusza M. K. (1) wraz z załącznikami, k. 122 – 124, 137-139

- uchwały zarządu (...) sp. z o.o. nr 01/08/2013, k. 128 – 129,

- uchwały zarządu (...) sp. z o.o. nr 02/08/2013, k. 130,

- odpis umowy przeniesienia ogółu praw i obowiązków z dnia 2.08.2013 r. wraz z załącznikami, k. 132 – 139,

- zeznania K. B. (1), k. 436 – 438,

- zeznania K. W., k. 531 – 533,

- zeznania J. K. (1), k. 533,

- zeznania uczestnika postępowania M. W. (1), k. 547 – 552)

7. obciążenia majątku (...) roszczeniami R. O. i A. D. z tytułu wykupu obligacji (...) S.A.

Po zakończeniu emisji obligacji przez (...) Sp. z. o.o., a w trakcie prac (...) S.A. nad warunkami kolejnej emisji obligacji dla inwestycji (...), we wrześniu 2013 r., z prezesem spółki (...) Sp. z o.o. i jednocześnie prezesem (...) S.A. M. W. (1) skontaktował się telefonicznie R. O. (1) i oświadczył, że łączą go ze spółkami z grupy (...) umowy deweloperskie i przedwstępne oraz notarialne porozumienia dotyczące sposobu pokrycia ceny sprzedaży lokali oraz, że w dziale III księgi widnieją roszczenia na jego rzecz (o wybudowania i przeniesienie własności lokali), które stanowią zabezpieczenie wykupu obligacji emitowanych przez (...) S.A., a G. (...) nie dotrzymał terminu wykupu tych obligacji. Zamiarem R. O. nie było nabycie na własność lokali mieszkalnych, co do których zawarł umowy deweloperskie, a wyłącznie chciał odzyskać środki wyłożone za zakup obligacji (...) S.A. (Umowy zostały opisane w pkt 7.2).

Ustalane w umowach deweloperskich z R. O. ceny sprzedaży mieszkań, z inwestycji prowadzonych przez spółki z grupy (...), były poniżej ceny rynkowej i odzwierciedlały charakter zabezpieczający tych umów jako zabezpieczenia wykupu obligacji G. wraz z odsetkami (obligacja warta 1000 zł zabezpieczana była dwukrotnie wyższą ceną metra kwadratowego mieszkania w umowie deweloperskiej, przy cenie rynkowej 5, 6 razy wyższej od wartości jednej obligacji). R. O. (1) miał wycofywać się ze swoich roszczeń ujawnionych w dziale III ksiąg wieczystych, stopniowo w miarę wykupywania od niego obligacji, z pieniędzy pozyskiwanych ze sprzedaży lokali przez spółki celowe, w tym (...).

W ślad za wyżej wskazaną rozmową telefoniczną, we wrześniu 2013 r. uczestnik otrzymał pismo R. O. (1) datowane na 12 września 2013 r., z którego wynikało, że R. O. (1) zawarł ze spółkami z grupy G. umowy deweloperskie i przedwstępne oraz notarialne porozumienia.

Podobne umowy zostały zawarte z jego córką, A. D. (1) (Umowy te zostały opisane w pkt 7.1).

R. O. (1) kupował od G. (...) obligacje i zabezpieczał je na mieszkaniach budowanych przez spółki z grupy G. w P., w G., w O. i wielu innych spółkach. R. O. (1) przez około 7-8 lat współpracował w ten sposób z G. A., który był osobą kierującą (...). Łączna wysokość zobowiązań spółek z grupy (...) wobec R. O. (1) oraz A. D. (1) wynosiła ponad 30 mln zł. Dla R. O. pracował P. D. (1), prywatnie zięć, mąż A. D. (1). Z zabezpieczonych na inwestycji Na G. mieszkań, tylko jedno mieszkanie zostało faktycznie kupione przez A. D. (1). Zostało ono kupione za ceną rynkową, taką jaka była oferowana innym klientom (...).

M. W. (1) w dniu 26.09.2013 r. zwrócił się mailem m.in. do K. B. (1) i koordynatora ds. nieruchomości (...) S.A. J. K. (2) o wyjaśnienie ile metrów mieszkalnych w inwestycji Na G. nie jest objętych umowami przedwstępnymi na moment emisji obligacji, w związku z otrzymaną informacją, że ponad 1000 m ² jest przedmiotem umów przedwstępnych w porównaniu do oświadczenia będącego podstawą emisji refinansującej aktywa Na G. (835 m ²) i napisał, że całkowicie pogubił się w cyfrach. M. W. (1) wskazał również w mailu, że istnieją niezgodności wskazujące, że lokale, które miały być wolne na moment emisji obligacji, są obciążone roszczeniami A. D. i R. O.. Do maila załączono wykaz lokali, z zaznaczeniem na podstawie porównania aktów notarialnych i wykazu lokali, które lokale objęte są powyższymi roszczeniami. Wskazano na 16 takich lokali mieszkalnych.

Z odpowiedzi otrzymanej w dniu 30.09.2013 r. od J. K. (2) z (...) S.A. wynikało, że na dzień 2.08.2013 r. powierzchnia wewnętrzna mieszkań objętych przedwstępnymi umowami sprzedaży wnosiła 1821 m ², a wolna 755,49 m ². Łączna powierzchnia wewnętrzna mieszkalna to 2577,03 m ². Nie wliczone w tę powierzchnię zostały lokale objęte umowami A. D. (wewnętrzna 942,21 m ² (użytkowa 889,88 m ²) i R. O. 138 m ² użytkowa 131,58 m ²).

M. W. (1) ponownie zwracał się mailowo (także do K. B. (1), prezesa zarządu (...) S.A.) o podanie liczby i statusu lokali na całej inwestycji Na G. mailami z 10.10.2013 r., 22.10.2013 r. i 24.10.2013 r.

W mailu z 14.10.2013 r. J. K. (2) z (...) S.A. poinformowała M. W. (1), na polecenie K. B. (1), w odpowiedzi na zadanie przez M. W. (2) mailowo pytania, że:

1. w całej inwestycji Na G. jest 89 mieszkań o powierzchni użytkowej 2.434,3 m ², powierzchni wewnętrznej 2577,03 m ².

2. Sprzedane zostały 64 mieszkania (o powierzchni użytkowej 1720,25 m ² i powierzchni wewnętrznej 1821,54 m ²), nie wliczając w to mieszkań A. D. i R. O..

3. zgodnie z aneksami Rep (...) i (...) D. i O. mają łącznie 37 mieszkań o powierzchni użytkowej 1021,43 m ² i wewnętrznej 1080,64 m ².

4. wolnych pozostało 6 mieszkań o powierzchni użytkowej 163,20 m ² i wewnętrznej 170,32 m ², jedno mieszkanie w umowie rezerwacyjnej o pow. użytkowej 40,08 m ² i 42,41 m ² wewnętrznej. 18 mieszkań z puli O. i D. o łącznej powierzchni 510,89 m m ² użytkowej i 542,76 m ² wewnętrznej (w tym 1 w umowie rezerwacyjnej o nr 0.16 o pow. 38,50 m ²)

(Dowód:

- zeznania R. O. (1), k. 391 – 393,

- zeznania P. J., k. 393 – 394,

- zeznania P. D. (1), k. 433 – 434

- zeznania K. B. (1), k. 436-438

- zeznania uczestnika postępowania M. W. (1), k. 547 – 552

- pismo R. O. z 12.09.2013 r., k- 140

- korespondencja mailowa M. W. z J. K. (2), k- 143-147, 149-151)

Z przedstawionych w oświadczeniu z dnia 1 sierpnia 2013 r. przez zarząd poprzedniego komplementariusza (...) sp. z o.o. Na G.” S.K.A. M. K. (1) aktywów w postaci 25 lokali mieszkalnych, 18 lokali było przedmiotem przedwstępnych umów sprzedaży tj.:

- na rzecz A. D. (1) (17 lokali o numerach: 0.4, 0.5, 0.7, 0.8, 0.9, 0.16, 0.17, 1.18, 1.23, 2.4, 2.5, 2.16, 2.19, 2.20, 2.21, 3.7, 3.13) oraz

- R. O. (1) (1 lokal nr (...).22).

Przy czym roszczenia co do lokali nr (...).12, 1.23 i 2.22 były ujawnione w księdze wieczystej wpisami z 14 stycznia 2013 r., a więc znane były na moment emisji obligacji.

M. W. (1) przyjął, że wartość nie objętych umowami przedwstępnymi lokali wskazana w oświadczeniu z dnia 1 sierpnia 2013 r., na moment emisji obligacji, została zawyżona o kwotę 2.516.272,80 zł brutto, bowiem przyjmując dla lokali mieszkalnych przyrzeczonych A. D. i R. O. cenę sprzedaży 2000 zł za m ² łączna wartość tych lokali to 2.496.888,64 zł brutto.

Dowód:

- pismo M. W. (1) do Komendy Rejonowej Policji W. III z 29.10.2015 r., k-141-142

- zupełna treść działu III księgi wieczystej (...) dostępna elektronicznie na portalu (...)

7.1. Umowy zobowiązujące do przeniesienia własności lokali zawarte z A. D. (1) i wpis roszczeń z tego tytułu w dziale III księgi wieczyste dla nieruchomości położonej przy ul. (...) we W. – księga wieczysta (...)

W dniu 19 grudnia 2012 r. w Kancelarii Notarialnej we W., przed notariuszem T. K., została zawarta umowa deweloperska pomiędzy reprezentowaną przez K. A. spółką (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A., a A. D. (1) (Rep. (...)), zgodnie z którą spółka (...) sp. z o.o. Na G.” S.K.A. zobowiązała się do:

- wyodrębnienia w budynku wybudowanym na nieruchomości położonej przy ul. (...) we W., dla której prowadzona jest księga wieczysta nr (...), i do przeniesienia własności wymienionych w umowie (...) lokali o numerach:

1.1., 1.2, 1.7, 1.16, 1.17, 1.18, 1.20, 1.21, 1.22, 1.23, 2.1, 2.2 oraz 3.1

wraz z udziałem we współwłasności części wspólnych budynku odpowiadającym powierzchni użytkowej lokali oraz z udziałami w prawie własności nieruchomości w stanie wolnym od obciążeń hipotecznych i roszczeń osób trzecich, a A. D. (1) zobowiązała się do spełnienia świadczeń pieniężnych na rzecz sprzedawcy, odbioru oraz zakupu w formie umowy notarialnej na określonych warunkach lokalu wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej,

- ustanowienia prawa do wyłącznego korzystania przez A. D. (1) z 13 miejsc parkingowych dla samochodu osobowego usytuowanych na zewnątrz budynku.

Strony ustaliły cenę sprzedaży prawa własności w/w lokali oraz udziału we współwłasności części wspólnych budynku i udziału w prawie własności nieruchomości na kwotę 2.000 zł brutto za 1 m ² powierzchni użytkowej lokalu, a cenę za prawo do wyłącznego korzystania z miejsc parkingowych na kwotę 1,23 zł brutto (§ 3 ust. 1 umowy). Wyliczona cena przedmiotu umowy wynosiła 422,27 m ² x 2.000 zł + 1,23 zł czyli łącznie 844.541,23 zł brutto (§ 3 ust. 2 umowy). Strony zgodnie postanowiły, że cena sprzedaży przedmiotu umowy zostanie przez nabywcę zapłacona w dniu zawarcia umowy przyrzeczonej (§ 3 ust. 8 umowy).

Na podstawie tej umowy i zamieszczonego w niej wniosku wieczystoksięgowego (Dz.Kw(...) złożonego 31 grudnia 2012 r. dokonano w dniu 14 stycznia 2013 r. wpisu (nr 68) w dziale III roszczenia A. D. (1) o wybudowanie budynku, a następnie o wyodrębnienie i przeniesienie własności 13 lokali wymienionych w tej umowie podstawą wpisu była umowa deweloperska z 19 grudnia 2012 r., Rep. (...).

Wskazana wyżej umowa deweloperska została zmieniona dwoma aneksami w formie aktu notarialnego, sporządzonymi przed notariuszem T. K.:

1.  w dniu 17 stycznia 2013 r. (...) na mocy którego przedmiotem zobowiązania pierwotnej umowy deweloperskiej zawartej z A. D. (1) stało się zobowiązanie do przeniesienia własności 31 lokali mieszkalnych oraz 31 miejsc parkingowych w miejsce 13 lokali. Łączna cena przedmiotu umowy została obliczona na 1.779.760,00 zł brutto (889,88 m ² x 2.000 zł + 1,23 zł). Przy zawieraniu aneksu z dnia 17.01.2013 r. za spółkę (...) sp. z o.o. Na G.” S.K.A. działał P. W.. Aneks ten zawierał wniosek o wpis zmiany roszczenia w dziale III księgi wieczystej na rzecz A. D. (1), w ten sposób, że przysługuje jej roszczenia o wybudowanie budynku, a następnie o wyodrębnienie i przeniesienie własności 31 lokali mieszkalnych o numerach

1.2, 1.6, 1.18, 1.17, 1.20, 1.21, 1.22, 1.23, 2.1, 2.2, 3.1, 0.4, 0.5, 0.6, 0.7, 0.8, 0.9, 0.16, 0.17, 2.4, 2.5, 2.16, 2.19, 2.20, 2.21, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.13 oraz 3.14,

a także prawa korzystania z 31 miejsc parkingowych dla samochodów osobowych

Zgodnie z pisemnym oświadczeniem notariusza T. K. z Kancelarii Notarialnej we W. z 9 kwietnia 2019 r., złożonym w toku niniejszego postępowania, wypis aktu notarialnego z 17 stycznia 2013 r. zarejestrowanego pod Rep. (...) (który został wydany A. D. (1)), zawierający wniosek o wpis zmian w dziale III księgi wieczystej nr (...), przeznaczony do złożenia w sądzie wieczystoksięgowym został zarejestrowany pod nr Rep. (...) i wysłany z Kancelarii notarialnej do Sądu Rejonowego dla Wrocławia - Krzyków IV Wydział Ksiąg Wieczystych, dnia 18 stycznia 2013 r. Wpływ wypisu aktu notarialnego o numerze Rep (...) nie został odnotowany we wzmiankach w księdze wieczystej nr (...).

Natomiast A. D. (1) samodzielnie złożyła wniosek o wpis przysługującego jej roszczenia dotyczącego 31 lokali z aneksu do umowy deweloperskiej z 17 stycznia 2013 r. (Rep (...)) w dniu 31 lipca 2013 r. (numer wniosku wieczystoksięgowego Dz.Kw(...)). Wpisu roszczenia (nr 113) w dziale III księgi wieczystej (...) w oparciu o ten wniosek dokonano w dniu 21 sierpnia 2013 r. Podstawą wpisu był aneks do umowy deweloperskiej zawarty w dniu 17 stycznia 2013 r., Rep. (...)

2.  W dniu 4 lutego 2013 r. aktem notarialnym Rep. (...) zmieniona została ponownie umowa zawarta z A. D. (1), w ten sposób, że dodano § 2a w brzemieniu następującym: „Strony postanawiają, że w celu zwolnienia się ze zobowiązania opisanego w § 2 ust. 1 lit. „a” tego aktu Sprzedawca może przenieść na Kupującego w stanie wolnym od obciążeń hipotecznych i roszczeń osób trzecich udział w prawie własności działek gruntu numer (...) objętych księga wieczystą numer (...) którego wielkość odpowiadać będzie proporcji sumy metrów kwadratowych powierzchni użytkowej lokali z pomieszczeniami do nich przynależnymi, opisanych w § 2 tego aktu do sumy metrów kwadratowych powierzchni użytkowej wszystkich lokali w budynku z pomieszczeniami do nich przynależnymi – za cenę wynikająca z niniejszej umowy deweloperskiej i zawartych do niej przez strony aneksów z uwzględnieniem postanowień wszystkich dodatkowych, wzajemnych porozumień stron dotyczących niniejszej umowy deweloperskiej w szczególności tych uznających cenę sprzedaży za zapłaconą poprzez przeniesienie na rzecz (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością NA (...) komandytowo – akcyjna z siedzibą we W. własności części lub całości objętych przez A. D. (1) obligacji wyemitowanych przez spółkę pod firmą (...) Spółka akcyjna z siedzibą w L.. Strony postanawiają ponadto zgodnie z treścią przepis art. 365 § 1 Kodeksu Cywilnego prawo wyboru świadczenia należy do wierzyciela.”; strony wnosiły na podstawie umowy objętej tym aktem o zmianę treści ujawnionego w dziale III księgi wieczystej roszczenia na rzecz A. D. (1) poprzez ujawnienie, że przysługuje jej roszczenie o wybudowanie Budynku, a następnie o wyodrębnienie i przeniesienie własności lokali mieszkalnych, wraz z udziałem we współwłasności części wspólnych Budynku odpowiadającemu powierzchni użytkowej Lokalu oraz z udziałem w prawie własności (...) albo o sprzedaż udziału w prawie własności działek gruntu numer (...) objętych księgą wieczystą numer (...) oraz o ustanowienie prawa do wyłącznego korzystania z 13 miejsc parkingowych dla samochodów osobowych, usytuowanych na zewnątrz Budynku na terenie (...), w stanie wolnym od obciążeń hipotecznych i roszczeń osób trzecich. P rzy zawieraniu tego aneksu za spółkę działał K. A.. Na podstawie tej umowy i zamieszczonego w niej wniosku wieczystoksięgowego (Dz.Kw(...)) złożonego 8 lutego 2013 r., przez notariusza sporządzającego akt notarialny, dokonano w dniu 20 lutego 2013 r. wpisu (nr 80) w dziale III dalszego roszczenia A. D. (1), podstawą wpisu był aneks do umowy deweloperskiej zawarty w dniu 4 lutego 2013 r., Rep. (...).

W aneksie tym także w § 1 wyraźnie wskazano, że pierwotna umowa deweloperska łącząca strony z 19.12.2012 r. Rep (...) została zmieniona aneksem z 17.01.2013 r. Rep (...).

W dniu 20 grudnia 2012 r. przed notariuszem T. K. we W., pomiędzy (...) sp. z o.o. Na G.” S.K.A. a A. D. (1) zostało zawarte porozumienie (Rep. (...)) zmienione następnie aneksem (Rep.(...)), ustalające sposób pokrycia ceny sprzedaży lokali z umowy deweloperskiej, na mocy którego strony postanowiły, że A. D. (1) będzie uprawniona do spełnienia w miejsce świadczeń pieniężnych na rzecz spółki (...) sp. z o.o. Na G.” S.K.A., świadczenia polegającego na przeniesieniu na rzecz tej spółki praw z obligacji serii AN wyemitowanych przez (...) S.A.

(dowody:

- wydruk treści działu III księgi wieczystej nr (...) wg stanu z dnia 18.02.2016 r., k. 233 – 354,

- kopie dokumentów złożonych do IV Wydziału Ksiąg Wieczystych Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Krzyków, zarejestrowanych jako wnioski Dz.Kw(...), Dz.Kw(...), Dz.Kw(...), Dz.Kw(...), Dz.Kw(...), w tym aktów notarialnych Rep (...), Rep (...), Rep (...) k. 602 – 637,

- pismo złożone 9.04.2019 r., datowane na 8.04.2019 r., oraz odpisy dokumentów przedstawionych przez notariusza T. K., w tym kopia pocztowej książki nadawczej k. 659 – 667

- zupełna treść działu III księgi wieczystej (...) dostępna elektronicznie na portalu (...)

7.2 Umowy zobowiązujące do przeniesienia własności lokali zawarte z R. O. (1) i wpis roszczeń z tego tytułu w dziale III księgi wieczyste dla nieruchomości położonej przy ul. (...) we W. – księga wieczysta (...)

Podobnie w dniu 20 grudnia 2012 r. w Kancelarii Notarialnej we W., przed notariuszem T. K., została zawarta umowa deweloperska pomiędzy reprezentowaną przez K. A. spółką (...) sp. z o.o. Na G.” S.K.A. a R. O. (1) (Rep. (...)) zgodnie z którą spółka (...) sp. z o.o. Na G.” S.K.A. zobowiązała się do:

- wyodrębnienia w budynku wybudowanym na nieruchomości położonej przy ul. (...) we W. i do przeniesienia własności wymienionych w umowie (...) lokali mieszkalnych o numerach:

2.6., 2.7, 2.9, 2.12, 2.14 oraz 2.22

wraz z udziałem we współwłasności części wspólnych budynku odpowiadającym powierzchni użytkowej lokali oraz z udziałami w prawie własności nieruchomości w stanie wolnym od obciążeń hipotecznych i roszczeń osób trzecich, a R. O. (1) zobowiązał się do spełnienia świadczeń pieniężnych na rzecz sprzedawcy, odbioru oraz zakupu w formie umowy notarialnej na określonych warunkach lokalu wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej,

- ustanowienia prawa do wyłącznego korzystania przez R. O. (1) z 6 miejsc parkingowych dla samochodu osobowego usytuowanych na zewnątrz budynku.

Strony ustaliły cenę sprzedaży prawa własności lokali oraz udziału we współwłasności części wspólnych budynku i udziału w prawie własności nieruchomości na kwotę 2.000 zł brutto za 1 m ² powierzchni użytkowej lokalu, a cenę za prawo do wyłącznego korzystania z miejsc parkingowych na kwotę 1,23 zł brutto (§ 3 ust. 1 umowy). Wyliczona cena przedmiotu umowy wynosiła 131,60 m ² x 2.000 zł + 1,23 zł czyli łącznie 263.201,23 zł brutto (§ 3 ust. 2 umowy). Strony zgodnie postanowiły, że cena sprzedaży przedmiotu umowy zostanie przez nabywcę zapłacona w dniu zawarcia umowy przyrzeczonej (§ 3 ust. 8 umowy).

Na podstawie tej umowy i zamieszczonego w niej wniosku wieczystoksięgowego (Dz.Kw(...)) złożonego 31 grudnia 2012 r. dokonano w dniu 14 stycznia 2013 r. wpisu (nr 64) w dziale III księgi wieczystej nr (...) roszczenia R. O. (1) o wybudowanie budynku, a następnie o wyodrębnienie i przeniesienie własności 6 lokali wymienionych w tej umowie. Podstawą wpisu była umowa deweloperska z 20 grudnia 2012 r., Rep. (...).

Wskazana wyżej umowa deweloperska została zmieniona następnie dwoma aneksami zawartymi w formie aktu notarialnego:

1.  z 17.01.2013 r. o nr Rep. (...)

2.  z 4.02.2013 r. oraz nr Rep. (...). Przy zawieraniu aneksu z dnia 4.02.2013 r. za spółkę (...) sp. z o.o. Na G.” S.K.A. działał K. A..

Ad. 1

Zmiany roszczeń R. O. (1) wynikające z zawartego 17 stycznia 2013 r. aneksu do umowy deweloperskiej, Rep. (...), nie zostały ujawnione w księdze wieczystej.

Zgodnie z pisemnym oświadczeniem z 8 kwietnia 2019 r. notariusza T. K. z Kancelarii Notarialnej we W., złożonym w toku niniejszego postępowania, wypis aktu notarialnego z 17 stycznia 2013 r. zarejestrowanego pod Rep. (...), zawierający wniosek o wpis zmian w dziale III księgi wieczystej nr (...), został zarejestrowany pod nr Rep. (...) i wysłany z Kancelarii notarialnej do Sądu Rejonowego dla Wrocławia - Krzyków IV Wydział Ksiąg Wieczystych, dnia 18 stycznia 2013 r. Wpływ wypisu aktu notarialnego o numerze Rep (...) ani Rep (...) nie został odnotowany we wzmiankach w księdze wieczystej nr (...).

Ad. 2

Aneks do umowy deweloperskiej zawarty w dniu 4 lutego 2013 r., Rep. (...) , zawierał wniosek o wpis zmian w dziale III księgi wieczystej. Wniosek ten został złożony w dniu 8 lutego 2013 r. i zarejestrowany pod numerem Dz.Kw(...). Wpisu zmiany (nr 79) w dziale III dokonano w dniu 20 lutego 2013 r. w zakresie dodania roszczenia z § 2a w brzmieniu następującym: „Strony postanawiają, że w celu zwolnienia się ze zobowiązania opisanego w § 2 ust. 1 lit. „a” tego aktu Sprzedawca może przenieść na Kupującego w stanie wolnym od obciążeń hipotecznych i roszczeń osób trzecich udział w prawie własności działek gruntu numer (...) objętych księga wieczystą numer (...) którego wielkość odpowiadać będzie proporcji sumy metrów kwadratowych powierzchni użytkowej lokali z pomieszczeniami do nich przynależnymi, opisanych w § 2 tego aktu do sumy metrów kwadratowych powierzchni użytkowej wszystkich lokali w budynku z pomieszczeniami do nich przynależnymi – za cenę wynikająca z niniejszej umowy deweloperskiej i zawartych do niej przez strony aneksów z uwzględnieniem postanowień wszystkich dodatkowych, wzajemnych porozumień stron dotyczących niniejszej umowy deweloperskiej w szczególności tych uznających cenę sprzedaży za zapłaconą poprzez przeniesienie na rzecz (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością NA (...) komandytowo – akcyjna z siedzibą we W. własności części lub całości objętych przez R. O. (1) obligacji wyemitowanych przez spółkę pod firmą (...) Spółka akcyjna z siedzibą w L.. Strony postanawiają ponadto zgodnie z treścią przepis art. 365 § 1 Kodeksu Cywilnego prawo wyboru świadczenia należy do wierzyciela.”; strony wnosiły na podstawie umowy objętej tym aktem o zmianę treści ujawnionego w dziale III księgi wieczystej roszczenia na rzecz R. O. (1) poprzez ujawnienie, że przysługuje mu roszczenie o wybudowanie Budynku, a następnie o wyodrębnienie i przeniesienie własności lokali mieszkalnych, wraz z udziałem we współwłasności części wspólnych Budynku odpowiadającemu powierzchni użytkowej Lokalu oraz z udziałem w prawie własności (...) albo o sprzedaż udziału w prawie własności działek gruntu numer (...) objętych księgą wieczystą numer (...) oraz o ustanowienie prawa do wyłącznego korzystania z 6 miejsc parkingowych dla samochodów osobowych, usytuowanych na zewnątrz Budynku na terenie (...), w stanie wolnym od obciążeń hipotecznych i roszczeń osób trzecich.

W aneksie tym także w § 1 wyraźnie wskazano, że pierwotna umowa deweloperska łącząca strony z 20.12.2012 r. Rep (...) została zmieniona aneksem z 17.01.2013 r. Rep (...).

Pomiędzy (...) sp. z o.o. Na G.” S.K.A. a R. O. (1) zostały zawarte odrębne porozumienia w dniu 20 grudnia 2012 r. (Rep. (...)) oraz w dniu 4 lutego 2013 r. (Rep. (...)), przed notariuszem T. K. we W., ustalające sposób pokrycia ceny sprzedaży lokali z umowy deweloperskiej, na mocy których strony postanowiły, że R. O. (1) będzie uprawniony do spełnienia w miejsce świadczeń pieniężnych na rzecz spółki (...) sp. z o.o. Na G.” S.K.A., świadczenia polegającego na przeniesieniu na rzecz tej spółki obligacji serii AL wyemitowanych przez (...) S.A. Żadne z tych porozumień nie było ujawnione w księdze wieczystej.

(dowody:

- wydruk treści działu IV księgi wieczystej nr (...) wg stanu z dnia 22.02.2016 r., k. 214 – 232,

- wydruk treści działu III księgi wieczystej nr (...) wg stanu z dnia 18.02.2016 r., k. 233 – 354,

- kopie dokumentów złożonych do IV Wydziału Ksiąg Wieczystych Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Krzyków, zarejestrowanych jako wnioski Dz.Kw(...), Dz.Kw(...), Dz.Kw(...), Dz.Kw(...), Dz.Kw(...) w tym aktów notarialnych Rep (...), Rep (...), Rep (...) k. 602 – 637,

- pismo złożone 9.04.2019 r., datowane na 8.04.2019 r., oraz odpisy dokumentów przedstawionych przez notariusza T. K., w tym kopia pocztowej książki nadawczej k. 659 – 667

- zupełna treść działu III księgi wieczystej (...) dostępna elektronicznie na portalu (...)

W dziale IV księgi wieczystej nr (...) pozostaje wpisana hipoteka umowna do kwoty 7.800.000 zł na rzecz W., S. i Wspólnicy. (...) i Radcowie Prawni spółka partnerska, jako administratora hipoteki, zabezpieczająca wierzytelność z tytułu obligacji wyemitowanych na podstawie uchwały zarządu (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. z dnia 1 sierpnia 2013 r., o których mowa w par. 1 ust. 2 aktu notarialnego stanowiącego podstawę wpisu, w szczególności roszczeń obligatariuszy o wykup obligacji, a także na zabezpieczenie zapłaty odsetek i kosztów postępowania.

Hipoteka został wpisana w dniu 21 sierpnia 2013 r., na podstawie wniosku który wpłynął 13 sierpnia 2013 r.

(dowody:

- wydruk treści działu IV księgi wieczystej nr (...) wg stanu z dnia 22.02.2016 r., k. 214 – 232,

(...) (reprezentowany przez uczestnika M. W. (1)) przygotowując emisję obligacji dla (...) Sp. z o.o. analizował jedynie wpisy w księdze wieczystej nieruchomości objętej inwestycją Na G.. Nie analizowano treści umów (aktów notarialnych) będącą podstawą dokonywanych wpisów, w szczególności roszczeń ujawnionych w dziale III księgi wieczystej. Dom maklerski nie miał praktyki analizowania umów przedwstępnych, opierano się na operacie szacunkowym dla inwestycji, który określał wartość rynkową lokali, a do warunków emisji obligacji był załącznik w postaci wykazu lokali do sprzedaży z określeniem ich ceny rynkowej. Oparto się również wyłącznie na oświadczeniu z 1.08.2013 r. poprzedniego zarządu komplementariusza (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, od którego (...) sp. z o.o. nabywała prawa udziałowe w (...).

(dowód: informacjach z k. 84, 572 oraz zeznania E. W. – k. 434 na odwrocie, M. W. (1) – k. 548 adnotacja 00:28:02

-zeznania świadka P. D. (1), k- 433-434).

Lokale obciążone roszczeniami wynikającymi z umów przedwstępnych zawartych z R. O. (1) i A. D. (1) były oferowane do sprzedaży na rynku nieruchomości (konsumentom) przez grupę (...). Doprowadziło to do sytuacji, w której (...) miała część lokali mieszkalnych należących do inwestycji realizowanej przy ul. (...) we W. obciążonych podwójnie umowami przedwstępnymi. Klienci (inni niż A. D. i R. O.) po zawarciu umów przedwstępnych oraz zapłacie ceny w otrzymywali lokale do korzystania i w wielu przypadkach wykończyli i urządzili lokale mieszkalne oraz zamieszkali w nich.

W związku bezpośrednim zwróceniem się do M. W. (1) we wrześniu 2013 r. przez R. O. (1) z roszczeniami o wykupienie obligacji G. D., zabezpieczonymi zobowiązaniem (...) do przeniesieniem własności lokali, uczestnik postępowania M. W. (1) zwrócił się o wyjaśnienie zaistniałej sytuacji do przedstawicieli grupy (...): G. A. oraz K. B. (1) i uzyskał zapewnienie, że R. O. (1) zwolni lokale objęte jego roszczeniami deweloperskimi. Powyższe zapewnienia nie zostały zrealizowane. W zaistniałych okolicznościach wszelka współpraca z osobami reprezentującymi podmioty z grupy (...) została zakończona. Żadna następna emisja (O. T.), w tym również emisja restrukturyzacyjna spółki matki z grup (...), tj. spółki (...) S.A., nie została przeprowadzona.

M. W. (1) zdecydował o podjęciu rozmów z R. O. (1) i A. D. (1) celem ustalenia wysokości ich wierzytelności, jak również sposobu spłaty i uwolnienia aktywów spółki stanowiących zabezpieczenie emisji obligacji G.. M. W. (1) nie zapoznawał się z dokumentami, z których wynikały te wierzytelności, polegał na otrzymywanych zapewnieniach, nie znał też skali innych zobowiązań (...) (por. zeznania M. W. (1) na rozprawie 6.12.2018 r. 1.05.09 minuta, 1.16.25 minuta).

W wyniku negocjacji podjętych przez uczestnika (oraz po uzyskaniu zgody wierzycieli posiadających zabezpieczenie rzeczowe – administratora hipoteki) w dniu 24 stycznia 2014 r. zawarte zostało porozumienie, aneksowane w dniu 30 lipca 2014 r., na mocy którego A. D. (1) oraz R. O. (1) zobowiązali się zbyć obligacje G. (...) spółkom celowym z grupy G., w tym (...) sp. z o.o. S.K.A., najpóźniej do 30 września 2014 r., zaś spółki Na (...) ( (...)), S. oraz M. zobowiązały się solidarnie do spłaty zadłużenia (...) S.A. z tytułu tych obligacji (w drodze nabycia obligacji). W zamian za zrezygnowanie przez A. D. (1) i R. O. (1) z roszczeń do przeniesienia własności lokali w trzech inwestycjach prowadzonych przez te spółki celowe (Na G., S. oraz M.). Łączna wartość spłaconych obligacji G. (...) przez te 3 spółki celowe wynosiła około 7 mln zł.

W efekcie tego porozumienia (...) S.K.A. we W. zapłaciła na rzecz A. D. (1) łączną kwotę około 1.000.000 zł.

W praktyce porozumienie realizowane było w ten sposób, że spółki informowały o konieczności zwolnienia określonych lokali celem ich sprzedaży osobom trzecim, zaś w zamian za zapłatę określonej kwoty, zgodnej z porozumieniem, A. D. (1) oraz R. O. (1) zwalniali te lokale z obciążenia ich roszczeniami ujawnionymi w dziale III księgi wieczystej (od kwietnia 2014 do września 2014).

Zawarte porozumienie pozwalało na częściowe zaspokajanie wierzycieli i „uratowanie” majątku R. O. i A. D..

(...) Sp. z o.o. częściową spłatę w 2014 r. otrzymali w formie obligacji wyemitowanych przez (...) S.A., które (...) odkupiła od A. D. i R. O. na mocy wyżej opisanego porozumienia (por. zeznania M. W. (1) na rozprawie 6.12.2018 r. 1.44.13 minuta).

(dowody:

- odpis pisma R. O. (1) datowanego na 12.09.2013 r., k. 140,

- odpis pisma z dnia 29.10.2015 r. skierowanego do policji wraz z załącznikiem, k. 141 – 142,

- wydruk korespondencji e-mail kierowanej przez M. W. (1) do osób z grupy (...) w dniach od 26 września 2013 r. do 17 października 2013 r., k. 143 – 144,

- wydruk korespondencji e-mail prowadzonej przez M. W. (1) z osobami z grupy (...) w dniach od 26 września 2013 r. do 4 października 2013 r., k. 145 – 148,

- wydruk korespondencji e-mail prowadzonej przez M. W. (1) z osobami z grupy (...) w dniach od 26 września 2013 r. do 24 października 2013 r., k. 149 – 151,

- odpis postanowienia tut. Sądu z dnia 17.12.2014 r., wraz z uzasadnieniem, sygn. akt (...), k. 22 – 37, 152 – 159,

- odpis sprawozdania tymczasowego nadzorcy sądowego z 16.12.2014 r. w sprawie o sygn. akt (...), k. 160 – 163,

- kopie dokumentów złożonych do IV Wydziału Ksiąg Wieczystych Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Krzyków, zarejestrowanych jako wnioski Dz.Kw(...), Dz.Kw(...), Dz.Kw(...), Dz.Kw(...), Dz.Kw(...), k. 602 – 637,

- zeznania R. O. (1), k. 391 – 393,

- zeznania P. J., k. 393 – 394,

- zeznania P. D. (1), k. 433 – 434,

- zeznania E. W., k. 434 – 436,

- zeznania A. S., k. 30 w aktach (...),

- zeznania K. W., k. 531 – 533,

- zeznania uczestnika postępowania M. W. (1), k. 547 – 552

8. upadłość (...) S.A.

O ogłoszenie upadłości (...) S.A. z siedzibą w L. obejmującej likwidację jego majątku pierwszy wierzyciel wniósł 18.09.2013. (...) S.A. w L. w piśmie z dnia 16.10.2013 r. (data prezentaty) złożył własny wniosek o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu z pozostawieniem zarządu mieniem wchodzącym w skład masy upadłości pod nadzorem nadzorcy sądowego. Wniosek o ogłoszenie upadłości (...) S.A. złożył także 5.12.2013 r. R. O. (1).

Postanowieniem z 2 stycznia 2014 r., sygn. akt (...) tut. Sąd ogłosił upadłość – z możliwością zawarcia układu – (...) S.A. w L.. Postępowanie prowadzone było pod sygn. akt (...). Postanowieniem z dnia 7 lipca 2014 r. tutejszy Sąd zmienił sposób prowadzenia postępowania upadłościowego (...) S.A. w L. z upadłości układowej na upadłość likwidacyjną i jednocześnie je umorzył z uwagi na brak majątku wystarczającego na pokrycie kosztów postępowania. Postanowienie to uprawomocniło się z dniem 24 listopada 2014 r. w związku z oddaleniem w tej dacie przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu zażaleń wniesionych na to postanowienie.

(znane Sądowi z urzędu)

9. opóźnienie w realizacji inwestycji Na G. w wyniku przeszkód administracyjnych w uzyskaniu decyzji o samodzielności lokali mieszkalnych.

Niezależnie od ujawnienia roszczeń R. O. (1) i A. D. (1) spółka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. miała problemy w toku postępowania administracyjnego w przedmiocie uzyskania zaświadczeń o samodzielności lokali mieszkalnych usytuowanych w nieruchomości Na G., które spowodowały, że zaświadczenia o samodzielności lokali mieszkalnych znajdujących się w budynku przy ul. (...) we W. zostały wydane dopiero w dniu 10 lutego 2014 r. Pierwotnie budynek był zaprojektowany jako hotel, bez możliwości wyodrębniania samodzielnych lokali mieszkalnych.

Po uzyskaniu zaświadczeń dla lokali mieszkalnych na nieruchomości Na G. pełnomocnicy spółki rozpoczęli podpisywanie zaległych aktów notarialnych lokali mieszkaniowych, które trwało do września 2014 r.

Z wszystkimi osobami – konsumentami, którzy mieli podpisane umowy przedwstępne, zostały zawarte umowy o przeniesieniu własności lokali mieszkalnych.

W tym czasie, podczas sprzedaży mieszkań, pojawiła się hipoteka przymusowa do kwoty 112.191,96 zł ujawniona w dziale IV księgi wieczystej nr (...) na rzecz A. G. zabezpieczająca należność główną wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 30 stycznia 2013 r., koszty procesu oraz przyszłe odsetki ustawowe, wpisana w dniu 14 października 2013 r. na podstawie nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym z 11 kwietnia 2013 r. Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej, XV Wydział Gospodarczy, sygn. akt (...). Hipoteka ta została wykreślona po zawarciu 1 kwietnia 2014 r. umowy ustanowienia odrębnej własności lokalu i przeniesienia jego własności.

Jednoczesne podpisywanie ostatecznych aktów notarialnych sprzedaży spowodowało naliczenie podatku VAT – 7, w wyniku czego spółka miała zaległości w jego płatności wobec Skarbu Państwa na kwotę blisko 400 tys. zł. W wyniku powyższego część środków z bieżącej sprzedaży nieobciążonych roszczeniami lokali została przeznaczona na spłatę wymagalnych zobowiązań wobec Urzędu Skarbowego.

(dowód:

- odpis postanowienia tut. Sądu z dnia 17.12.2014 r., wraz z uzasadnieniem, sygn. akt (...), k. 22 – 37, 152 – 159,

- odpis sprawozdania tymczasowego nadzorcy sądowego z 16.12.2014 r. w sprawie o sygn. akt (...), k. 160 – 163,

- wydruk artykułu ze strony internetowej:

(...) k. 170 – 176,

- wydruk korespondencji e-mail prowadzonej przez M. W. (1) z K. B. (1) w dniu 19.03.2014 r., k. 177)

10. Zobowiązania (...) z tytułu mediów na inwestycji Na G.

W dniu 18 marca 2014 r. uczestnik uzyskał informację o odłączeniu ciepłej wody i ogrzewania w lokalach w budynku przy ul. (...), które związane było z nieuregulowaniem zobowiązań za media. Zaległość wynikała z faktu, że wszystkie dokumenty od dostawców mediów wysyłane były bezpośrednio do zewnętrznej spółki księgowej należącej do grupy G., która następnie nie informowała dalej o tym (...) sp. z o.o. S.K.A.

Chcąc uchronić lokatorów budynku przy ul. (...) we W., (...) jako jedyny komplementariusz, podejmowała w tym okresie działania celem zorganizowania finansowania, które pozwoli na pokrycie zaległości spółki komandytowo-akcyjnej.

(...) Sp. z o.o., jako komplementariusza, pokryła zaległości spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. ze środków pochodzących z pożyczek udzielonych przez (...) S.A. (około 25 tys. zł). Pożyczki zostały potem niezwłoczne zwrócone.

(dowód:

- odpis postanowienia tut. Sądu z dnia 17.12.2014 r., wraz z uzasadnieniem, sygn. akt (...), k. 22 – 37, 152 – 159,

- odpis sprawozdania tymczasowego nadzorcy sądowego z 16.12.2014 r. w sprawie o sygn. akt (...), k. 160 – 163,

- wydruk artykułu ze strony internetowej:

(...) k. 170 – 176,

- wydruk korespondencji e-mail prowadzonej przez M. W. (1) z K. B. (1) w dniu 19.03.2014 r., k. 177,

- wydruk korespondencji e-mail z dnia 18 i 19.03.2014 r. w sprawie odłączenia ciepłej wody i ogrzewania w budynku, k. 178 – 180,

- wydruk treści działu IV księgi wieczystej nr (...) wg stanu z dnia 22.02.2016 r., k. 214 – 232,

- zeznania P. J., k. 393 – 394,

- zeznania E. W., k. 434 – 436,

- zeznania K. W., k. 531 – 533,

- zeznania uczestnika postępowania M. W. (1), k. 547 – 552)

11. pożyczka udzielona przez (...) dla (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...) S.K.A. (obecnie (...) sp. z o.o. (...) S.K.A.)

W dniu 17 lipca 2013 r. została zawarta umowa pożyczki odnawialnej nr N. F. (1) 2013 pomiędzy „G.” S.K.A. jako pożyczkodawcą a (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...) S.K.A. (obecnie (...) sp. z o.o. (...) S.K.A.) jako pożyczkobiorcą, w ramach której pożyczkodawca udzielił pożyczkobiorcy pożyczki w formie linii odnawialnej, z możliwością wielokrotnego zadłużania się do kwoty 3.000.000 zł do dnia 21 grudnia 2014 r.

W dniu 25 listopada 2014 r. (...) sp. z o.o. S.K.A. wezwała pożyczkobiorcę do zwrotu pożyczki.

Ustanowiony w postępowaniu o ogłoszenie upadłości (...) (sygn. akt (...)) tymczasowy nadzorca sądowy ustalił w grudniu 2014 r., że sytuacja finansowa i majątkowa pożyczkobiorcy wskazuje, że zwrot pożyczki jest nierealny.

(...) sp. z o.o. S.K.A. nie dysponowała oryginałami umów, w tym umów pożyczek z podmiotami powiązanymi z grupy (...) (także wyżej opisanej pożyczki), które były udzielone tym podmiotom przed dniem zawarcia umowy przejęcia praw.

(dowód:

- odpis sprawozdania tymczasowego nadzorcy sądowego z 16.12.2014 r. w sprawie o sygn. akt (...), k. 160 – 163,

- kopia umowy pożyczki z 17.07.2013 r. k. 158 – 159 w aktach (...),

- kopia wezwania do zapłaty, k. 160 w aktach (...),

- zeznania E. W., k. 434 – 436,

- zeznania K. W., k. 531 – 533,

- zeznania K. B. (2), k. 669 – 671)

12. Postępowanie o ogłoszenie upadłości (...) na wniosek wierzyciela, stan majątkowy spółki we wrześniu 2014 r.

We wniosku złożonym 8 września 2014 r. wierzyciel B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład (...) zażądał ogłoszenia upadłości – obejmującej likwidację majątku dłużnika – (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. we W. (KRS nr (...)), poprzednio (...) sp. z o.o. Na (...) S.K.A. we W..

Postanowieniem z 29 września 2014 r., sygn. akt (...), tutejszy Sąd zabezpieczył majątek dłużnika przez ustanowienie tymczasowego nadzorcy sądowego w osobie K. B. (2).

Na podstawie sporządzonego dla potrzeb postępowania sprawozdania tymczasowego nadzorcy sądowego z grudnia 2014 r. oraz w oparciu o dostępne dokumenty ustalono wówczas, że zgodnie z bilansem (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. we W. sporządzonym na dzień 29.09.2014 r. stan zobowiązań spółki wynosi kwotę 1.954.950,09 zł, w całości obejmującą zobowiązania krótkoterminowe, a w tym 794.903,56 zł z tytułu dostaw i usług – według załączonego zestawienia względem 65 wierzycieli.

W swoim sprawozdaniu tymczasowy nadzorca sądowy wskazywał, że na kwotę zobowiązań wynoszącą 1.954.950,09 zł składały się ponadto m.in.:

- 999.214 zł z weksla stanowiącego zabezpieczenie środków otrzymanych z emisji obligacji dokonanej przez (...) sp. z o.o.,

- 11.956,88 zł z tytułu podatków.

Nadto według informacji uzyskanych przez tymczasowego nadzorcę sądowego, a które nie zostały odzwierciedlone w bilansie, spółka posiada zobowiązania:
- podatkowe w kwocie 247 zł z tytułu podatku od nieruchomości,

- 87.757 zł z tytułu podatku VAT za wrzesień,

a także nadpłatę podatku CIT w kwocie 1.129 zł oraz do przeniesienia kwotę
(–) 74.653,38 zł z tytułu VAT za „złe długi”.

Tymczasowy nadzorca sądowy ustalił również, że zadłużenie spółki wobec generalnego wykonawcy (...) sp. z o.o. wynosi 730.589,14 zł, podczas, gdy w księgach (...) sp. z o.o. S.K.A. wskazana suma zadłużenia to 493.395,77 zł.

Wykazane w bilansie aktywa dłużnej spółki wynoszą łącznie 3.469.131,17 zł. Na tę kwotę składają się:

- aktywa trwałe obejmujące wyłącznie udzielone pożyczki w kwocie 2.994.255,57 zł (pożyczka udzielona (...) sp. z o.o. (...) S.K.A., dziś (...) sp. z o.o. (...) S.K.A.),

- aktywa obrotowe w łącznej kwocie 474.875,60 zł obejmujące:

- odsetki od kredytów i prowizji od kredytów w łącznej kwocie 386.182,65 zł,

- towary o wartości 3.490 zł,

- należności krótkoterminowe w łącznej kwocie 70.592,20 zł – w tym kwota 40.486,68 zł od jednostek powiązanych,

- środki pieniężne w kwocie 13.956 zł.

Według informacji uzyskanej przez tymczasowego nadzorcę sądowego na rachunku bankowym dłużnika w Banku (...) znajdowała się kwota 25.198,71 zł. Ponadto z informacji dotyczącej sprzedaży lokali w inwestycji Na G. wynikało, że pozostał do sprzedania jeszcze jeden lokal mieszkalny o powierzchni 21 m ² o wartości ok. 120.000 zł i jeden lokal użytkowy o powierzchni 65,94 zł o wartości ok. 354.000 zł. Obie wartości bez podatku VAT.

Według stanu ujawnionego w księdze wieczystej na dzień 30.10.2014 r. (...) sp. z o.o. S.K.A. we W. była właścicielem w 349/10000 części nieruchomości zabudowanej budynkiem mieszkalnym, działki nr (...), obręb (...) P., o powierzchni 0,3789 ha, położonej we W. przy ul. (...) 16a, dla której Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Krzyków we Wrocławiu, IV Wydział Ksiąg wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...). Pozostałymi współwłaścicielami nieruchomości byli właściciele 88 lokali mieszkalnych (spośród 89) wyodrębnionych w budynku posadowionym na powyższej nieruchomości.

W dziale IV księgi wieczystej wpisano hipotekę umowną do kwoty 7.080.000,00 zł na rzecz W., S. i Wspólnicy, (...) i Radcowie prawni sp.p. jako administratora hipoteki, celem zabezpieczenia wierzytelności z tytułu obligacji wyemitowanych na podstawie uchwały zarządu T. (tak w księdze wieczystej) sp. z o.o. w W. z dnia 01.08.2013 r. o których mowa w §1 ust. 2 aktu notarialnego stanowiącego podstawę wpisu, w szczególności roszczeń obligatariuszy o wykup obligacji, a także zabezpieczenie zapłaty odsetek i kosztów postępowania.

Postanowieniem z 17 grudnia 2014 r. (sygn. akt (...)) tutejszy Sąd na podstawie art. 13 ust. 1 i 2 Prawa upadłościowego i naprawczego oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. we W.. Postanowienie to uprawomocniło się z dniem 21 lutego 2015 r.

W uzasadnieniu postanowienia oddalającego wniosek o ogłoszenie upadłości stwierdzono, że oczywiste jest, że stan spraw dłużnej spółki wypełnia przesłankę pozytywną ogłoszenia upadłości z art. 11 ust. 1 w zw. z art. 10 Prawa upadłościowego i naprawczego. Sąd wskazał w uzasadnieniu, że zważywszy na okoliczności powołane we wniosku, ustalenia zawarte w sprawozdaniu tymczasowego nadzorcy sądowego, jak również stanowisko samego dłużnika, który nie przeczy tym ustaleniom, a jedynie wskazuje na szczególne okoliczności powstania stanu niewypłacalności spółki, należy stwierdzić bez wątpliwości, że (...) sp. z o.o. S.K.A. zaprzestała wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Świadczy o tym zakres jej ujawnionych zadłużeń i wielomiesięczne opóźnienia w ich realizacji. Sąd uznał, iż realnie posiadany przez dłużną spółkę majątek w sposób oczywisty nie wystarczy na zaspokojenie nawet kosztów postępowania, a tym bardziej wierzycieli dłużnika. Największą pozycją aktywów spółki jest należność z tytułu pożyczki w kwocie wynoszącej niemal 3.000.000 zł udzielonej powiązanej z dłużnikiem spółce z grupy (...) S.A. we W.. W świetle ustaleń tymczasowego nadzorcy sądowego dotyczącej stanu finansowego i majątkowego pożyczkobiorcy - spółki (...) sp. z o.o. (...) S.K.A., dziś (...) sp. z o.o. (...) S.K.A., a także posiadanej z urzędu przez tutejszy Sąd wiedzy dotyczącej stanu finansowego i majątkowego pozostałych spółek powiązanych z (...) S.A., należność ta jest nieściągalna. Również brak jakichkolwiek przesłanek do twierdzenia, że ewentualne jej zbycie w ogóle mogłoby dojść do skutku oraz, że mogłoby przysporzyć masie upadłości środków pozwalających nie tylko na sfinansowanie postępowania, ale i zaspokojenie wierzycieli. Dalej Sąd wskazał, że dłużna spółka została powołana w celu realizacji konkretnej inwestycji (budowy budynku mieszkalnego) i sprzedaży wyodrębnionych w tym budynku lokali. Inwestycja została zakończona, a do sprzedania pozostał jeden lokal mieszkalny o wartości około 120.000 zł i jeden lokal użytkowy o wartości około 354.000 zł. Jednak co do lokalu mieszkalnego w dziale III księgi wieczystej prowadzonej dla nieruchomości jest wpisane roszczenie o przeniesienie jego własności na rzecz R. O. (1), przy czym ustalone warunki nabycia tej nieruchomości lokalowej, powodują, iż spółka nie uzyska z tego tytułu realnych wpływów. Nadto, nieruchomość wspólna, z której wydzielane są lokale, jest obciążona hipoteką do kwoty 7.080.000 zł stanowiącą zabezpieczenie wierzytelności wynikającej z emisji obligacji przez komplementariusza dłużnej spółki. Termin wykupu obligacji już upłynął, a ich wartość nominalna wynosi 5.750.000 zł bez odsetek. Jedynymi środkami finansowymi jakimi na chwilę obecną dysponuje dłużna spółka jest kwota około 25.000 zł znajdująca się na jej rachunku bankowym.

(dowód:

- akta postępowania prowadzonego w tutejszym Sądzie pod sygn. (...), k. 2 - 4, 37, 51, 63, 70 – 72, 101 – 104, 177 – 180, 184, 185, 192 – 206, 210,

- odpis postanowienia tut. Sądu z dnia 17.12.2014 r., wraz z uzasadnieniem, sygn. akt (...), k. 22 – 37, 152 – 159,

- odpis sprawozdania tymczasowego nadzorcy sądowego z 16.12.2014 r. w sprawie o sygn. akt (...), k. 160 – 163)

13. Zawiadomienie prokuratury przez M. W. (1) jako reprezentanta (...) Sp. z o.o. na szkodę tej spółki o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez osoby działające w imieniu (...) sp. z o.o. - M. K. (1), G. A. oraz K. B. (1)

W dniu 12 grudnia 2014 r. (...) sp. z o.o. reprezentowana przez uczestnika złożyła zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przez osoby działające w imieniu (...) sp. z o.o. - M. K. (1), G. A. oraz K. B. (1) przestępstw z art. 286 § 1 k.k. oraz 303 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. poprzez doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez (...) sp. z o.o.

Jak wynika z treści zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa skierowanego do Prokuratury Okręgowej w Warszawie przez (...) sp. z o.o. w W. jako pokrzywdzoną, osoby występujące w imieniu i na rzecz spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. – M. K. (1) jako Prezes Zarządu i G. A. jako pełnomocnik ww. spółki oraz K. B. (1) biorący udział w negocjacjach handlowych z pokrzywdzoną z ramienia (...) S.A., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, mając na celu wykorzystanie środków finansowych pozyskanych przez pokrzywdzoną spółkę z tytułu emisji obligacji serii (...) w kwocie 5.270.000 zł, z pełną świadomością braku możliwości ich zwrotu z uwagi na brak rzeczywistego majątku na pokrycie tych zobowiązań, posługując się nierzetelnymi oświadczeniami, zapewnieniami i dokumentacją, które dotyczyły okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego wsparcia finansowego od pokrzywdzonej, mieli (zgodnie z twierdzeniami zawiadamiającego) w dniu 1.08.2013 r. (…) w wyniku złożenia fałszywych oświadczeń co do istotnych wartości majątkowych grupy (...) stanowiących podstawę decyzji inwestycyjnych zarządu (...) sp. z o.o., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem (...) sp. z o.o. poprzez skłonienie jej przedstawicieli do zaciągnięcia zobowiązania od inwestorów z tytułu ww. emisji obligacji o wartości przekraczającej 6.000.000 zł (łącznie z oprocentowaniem), przy czym wskazane osoby miały (zgodnie z twierdzeniami zawiadamiającego) celowo wprowadzić przedstawicieli pokrzywdzonej w błąd, przy użyciu nierzetelnych oświadczeń o stanie majątkowym przedsiębiorstwa (...) i zatajając przed (...) sp. z o.o. istotne informacje o charakterze majątkowym spółki deweloperskiej przejmowanej przez pokrzywdzoną, a które w wymiarze ekonomicznym i prawnym miały realny wpływ na podjęcie decyzji inwestycyjnej dotyczącej emisji obligacji, a przede wszystkim w sposób bezpośredni wpływały na brak możliwości zaspokojenia zobowiązań (...) sp. z o.o. z tytułu ww. obligacji, czym osoby te miały spowodować szkodę majątkową w spółce (...) sp. z o.o. w wielkich rozmiarach, tj. dopuścić się czynów z art. 286 § 1 k.k. i art. 303 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. Z uzasadnienia powyższego zawiadomienia wynika, że w szczególności osoby reprezentujące spółki związane z konsorcjum (...) S.A. nie poinformowały zarządu (...) sp. z o.o. o roszczeniach o przeniesienie własności lokali i miejsc parkingowych w prowadzonej przez spółkę inwestycji przy ul. (...) we W. wynikających z zawartych z R. O. (1) (byłym udziałowcem (...) sp. z o.o. we W.) i A. D. (1) umów deweloperskich, przedwstępnych oraz notarialnych porozumień, co skutkowało tym, że z deklarowanych 25 lokali mieszkalnych oraz 10 miejsc garażowych, przejęta przez (...) sp. z o.o. spółka celowa faktycznie posiadała zaledwie 5 lokali mieszkalnych wolnych od jakichkolwiek obciążeń.

(dowody:

- odpis zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa z dnia 12.12.2014 r., k. 185 – 189)

W prowadzonym przez Prokuraturę Regionalną we W. pod sygn. akt (...) postępowaniu dotyczącym grupy (...) S.A. zostały przedstawione zarzuty dziesięciu podejrzanym L. B., D. A., D. M., K. A., M. K. (2), M. M. (2), A. S., P. W., K. B. (1) oraz H. F. m.in. popełnienia przestępstw polegających na udziale w zorganizowanej grupie przestępczej, wyrządzeniu (...) S.A. szkody majątkowej w wielkich rozmiarach, oszustwie w zakresie mienia wielkiej wartości na szkodę wierzycieli, w tym obligatariuszy (...) S.A. polegającym na wprowadzeniu ww. i innych uczestników obrotu gospodarczego w błąd co do wartości aktywów spółki i przedstawieniu nieprawdziwych danych w sprawozdaniach finansowych Grupy (...) S.A. oraz zarzutu „prania brudnych pieniędzy” pochodzących z tych przestępstw.

(dowody:

- datowana na 21.11.2018 r. informacja udzielona Sądowi przez Prokuraturę Regionalną we W., k. 545)

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należy na przepisy intertemporalne. Zgodnie z art. 452 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (tekst jedn. z 2019 r. – Dz. U. poz. 243, ze zm.) niniejszą sprawę rozpoznano w oparciu o przepisy ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst jedn. z 2015 r. – Dz. U. poz. 233, ze zm.), stosowane w postaci sprzed 1 stycznia 2016 r., z tym jednak zastrzeżeniem, że zakaz mógł być orzeczony na okres od roku do dziesięciu lat.

Wniosek – co do zasady – wymagał uwzględnienia.

Ustalenia faktyczne w niniejszej sprawie dokonane zostały przede wszystkim w oparciu o treść dokumentów zgromadzonych w aktach niniejszej sprawy, ich kopii lub odpisów, których zgodności z oryginałami nikt z uczestników nie kwestionował, a także w aktach tutejszego Sądu w przedmiocie ogłoszenia upadłości spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. we W. o sygn. (...) oraz aktach rejestrowych spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. we W. o sygnaturze KRS 404152. Sąd oparł się również na dowodach z przesłuchania świadków – R. O. (1), P. J., P. D. (1), E. W., K. B. (1), A. S., K. W., J. K. (1) i K. B. (2) (jako byłego tymczasowego nadzorcy sądowego w sprawie o ogłoszenie upadłości (...) sp. z o.o. S.K.A. we W.), a także z przesłuchania uczestnika postępowania M. W. (1), uznając dowód z ich przesłuchania za wiarygodny w takim zakresie w jakim ich zeznania korespondowały ze zgromadzonym w sprawie pozostałym materiałem dowodowym. Sąd oparł się także na powszechnie dostępnej treści rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego opublikowanego na stronie ekrs.ms.gov.pl i toku innych postępowań upadłościowych toczących się w tutejszym Sądzie dotyczących spółek związanych z grupą (...) S.A.

Sąd pominął dowód z zeznań świadka M. K. (1) jako niemożliwy do przeprowadzenia z uwagi na nieznane miejsce pobytu świadka, co prowadziłoby do przedłużenia postępowania.

Zgodnie z art. 242 k.p.c., jeżeli postępowanie dowodowe napotyka przeszkody o nieokreślonym czasie trwania, sąd może oznaczyć termin, po którego upływie dowód może być przeprowadzony tylko wówczas, gdy nie spowoduje to zwłoki w postępowaniu. W orzecznictwie ugruntowany jest przy tym pogląd, że przeszkoda w rozumieniu tego przepisu to okoliczność, która (jakkolwiek jest usuwalna) uniemożliwia prowadzenie postępowania dowodowego. Przyjmuje się jednocześnie, że dopiero zaistnienie stanu, w którym postępowanie „spoczywa” w oczekiwaniu na ustanie przeszkody dla przeprowadzenia dowodu, uzasadnia stosowanie tej normy. Oznaczenie terminu winno być przy tym w świetle art. 242 k.p.c. połączone z zakomunikowaniem stronom zastrzeżenia, o którym mowa w tym przepisie (a zatem wskazaniem, że po upływie terminu dowód będzie przeprowadzony tylko wówczas, gdy nie spowoduje to zwłoki w postępowaniu) (por. choćby wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 25 czerwca 2014 roku, sygn. akt I ACa 352/14, LEX nr 1527228).

Wskazać należy, iż niemożliwe okazało się ustalenie aktualnego adresu zamieszkania M. K. (1), pomimo kilkukrotnego zobowiązania pełnomocnika uczestnika do wskazania danych adresowych zgłoszonego świadka (zob. zobowiązanie pełnomocnika uczestnika do podania adresu zamieszkania bądź ewentualnie wskazania adresu do doręczeń wraz ze wskazaniem nazwy pracodawcy świadka z dnia 12.05.2016 r. – k. 375 na odwrocie; złożone w odpowiedzi na ww. zobowiązanie pismo pełnomocnika uczestnika z 19.05.2016 r. – k. 382; wezwanie kierowane do M. K. (1) na rozprawę z 8.09.2016 r. na wskazany przez pełnomocnika uczestnika adres przy ul. (...) we W. – k. 394, 398, 406, 418; postanowienie Sądu z 8.09.2016 r. o zakreśleniu pełnomocnikowi uczestnika terminu jednego miesiąca na ustalenie aktualnego adresu zamieszkania świadka M. K. (1) – pod rygorem pominięcia dowodu z zeznań tego świadka – k. 418; złożone w odpowiedzi na ww. zobowiązanie pismo pełnomocnika uczestnika z 7.10.2016 r. o przedłużenie wyznaczonego terminu o kolejne 30 dni – k. 427 – 428; postanowienie Sądu z 27.10.2016 r. o uwzględnieniu wniosku pełnomocnika uczestnika i zakreśleniu mu terminu do 30.11.2016 r. do wskazania adresu zamieszkania M. K. (1) pod rygorem pominięcia dowodu z przesłuchania świadka – k. 438; informację pełnomocnika uczestnika postępowania na rozprawie w dniu 2.12.2016 r., iż zwrócił się do MSWiA o adres M. K. (1), skąd uzyskał informację 29.11.2016 r., iż nie posiada on adresu zamieszkania w Polsce oraz że uczestnik ustalił tylko adres spółki, w której M. K. (1) jest likwidatorem – k. 478; pismo wyjaśniające pełnomocnika uczestnika z 30.11.2016 r. – k. 480 – 482; zarządzenie Przewodniczącego składu z 5.09.2018 r. zobowiązujące pełnomocnika uczestnika do złożenia oświadczenia czy nadal podtrzymuje wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M. K. (1), a jeśli tak to do wskazania jego aktualnego adresu zamieszkania w terminie 7 dni pod rygorem pominięcia dowodu z zeznań tego świadka – k. 511; złożone w odpowiedzi na ww. zobowiązanie pismo pełnomocnika uczestnika z 25.09.2018 r. w którym podtrzymano wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M. K. (1) – k. 516 – 517; zarządzenie Przewodniczącego składu z 3.10.2018 r. zobowiązujące pełnomocnika uczestnika do wskazania aktualnego adresu zamieszkania M. K. (1), a nie adresu spółki, której jest likwidatorem lub reprezentantem, w terminie 7 dni pod rygorem pominięcia dowodu z zeznań tego świadka jako napotykającego przeszkody o nieokreślonym czasie trwania – k. 519; złożone w odpowiedzi na ww. zobowiązanie pismo pełnomocnika uczestnika z 18.10.2018 r. o przedłużenie wyznaczonego terminu do 30 dni – k. 524 – 525; postanowienie Sądu z 25.10.2018 r. o uwzględnieniu wniosku pełnomocnika uczestnika i zakreśleniu mu terminu 30 dni na podanie aktualnego adresu zamieszkania świadka M. K. (1), przy czym w przypadku niewykonania tego zarządzenia w terminie lub gdy okaże się że doręczenie pod wskazany adres jest nieskuteczne Sąd pominie dowód z zeznań tego świadka jako niemożliwy do wykonania i znacznie przedłużający postępowanie – k. 533 – 534; zarządzenie Przewodniczącego składu z 25.10.2018 r. w wykonaniu którego zwrócono się do Prokuratury (...) we W. o udzielenie informacji na jakim etapie jest postępowanie dot. grupy (...) S.A. w sprawie RP 1.Ds 12/2016 oraz czy istnieje możliwość podania aktualnego adresu zamieszkania M. K. (1), który w postępowaniu przed tut. Sądem ma być słuchany jako świadek – k. 534, 535, 537; datowana na 21.11.2018 r. informacja udzielona Sądowi przez Prokuraturę Regionalną we W. – k. 545; wezwanie kierowane do M. K. (1) na rozprawę z 7.02.2019 r. na wskazany w piśmie Prokuratury (...) we W. adres przy ul. (...) we W. – k. 552 na odwrocie, 553, 554; pismo pełnomocnika uczestnika z 12.12.2018 r. zawierające wyjaśnienia, że zgodnie z informacją przekazaną przez Centrum Personalizacji Dokumentów MSWiA świadek M. K. (1) nie posiada aktualnie adresu zameldowania na pobyt stały lub czasowy na terenie Rzeczpospolitej Polskiej – k. 563 – 564).

Wskazywane adresy okazały się nieaktualne i wezwania skierowane do świadka były nieskuteczne. Co więcej, na rozprawie w dniu 7 lutego 2019 r. (zob. k. 587) pełnomocnik uczestnika wskazał, że z nieoficjalnych informacji, co do których nie wie czy są autentyczne, wynika, że świadek przebywa na Dominikanie. W związku z powyższym Sąd powziął uzasadnione wątpliwości co do tego, czy da się dowód z przesłuchania świadka M. K. (1) przeprowadzić, a tym samym Sąd uznał również, że niezasadne jest przeprowadzanie dowodu z wnioskowanego świadka, bowiem ten dowód faktycznie zmierzał do przedłużenia niniejszego postępowania. Wskazane przez uczestnika okoliczności jakie miały być wykazane dowodem z zeznań wnioskowanego świadka pozostawały bezsporne, a przy tym zostały dostatecznie wykazane w niniejszym postępowaniu na podstawie pozostałego materiału dowodowego.

Zgodnie z art. 376 ust. 1 zd. 1 ustawy postępowanie w sprawach o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej wszczyna się między innymi na wniosek wierzyciela.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie miał wątpliwości co do tego, że B. G. służy prawo żądania orzeczenia zakazu wobec M. W. (1). Dokumenty przedstawione przez wnioskodawcę stanowią niezbite dowody istnienia jego wierzytelności wobec (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. we W.. Uczestnik nie kwestionował zresztą wierzycielskiej legitymacji B. G. do wystąpienia z rozważanym wnioskiem.

Podstawą prawną wniosku wierzyciela o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej wobec uczestnika postępowania był art. 373 ust. 1 pkt 1 Prawa upadłościowego i naprawczego. Zgodnie z art. 373 ust. 1 pkt 1 Prawa upadłościowego i naprawczego Sąd może orzec pozbawienie na okres od trzech (poprzednio) do dziesięciu lat prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu osoby, która ze swej winy będąc do tego zobowiązana z mocy ustawy, nie złożyła w terminie dwóch tygodni od dnia powstania podstawy do ogłoszenia upadłości wniosku o ogłoszenie upadłości. Na podstawie art. 452 ust. 1 Prawa restrukturyzacyjnego minimalny wymiar zakazu z art. 373 Prawa upadłościowego i naprawczego wynosi 1 rok, a maksymalny lat 10.

Sąd może ponadto orzec zakaz prowadzenia działalności gospodarczej, o którym mowa w art. 373, wobec dłużnika będącego osobą fizyczną, także jeżeli niewypłacalność dłużnika jest następstwem jego celowego działania lub rażącego niedbalstwa, co stosuje się również do osób, które były uprawnione do reprezentowania osoby prawnej lub spółki handlowej niemającej osobowości prawnej oraz innych przedsiębiorców (art. 374 ust. 1 i 2 Prawa upadłościowego i naprawczego).

Przy orzekaniu zakazu sąd bierze pod uwagę stopień winy oraz skutki podejmowanych działań, w szczególności obniżenie wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa upadłego i rozmiar pokrzywdzenia wierzycieli. Sąd może odstąpić od orzekania zakazu, jeżeli sąd upadłościowy oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości na podstawie art. 12 i zezwolił na wszczęcie postępowania naprawczego (art. 373 ust. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego).

Stosownie do art. 21 ust. 1 i 2 Prawo upadłościowego i naprawczego w brzmieniu obowiązującym do dnia 31.12.2015 r. dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym nastąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. W przypadku gdy dłużnikiem jest osoba prawna, obowiązek taki spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami.

Jednocześnie zgodnie z art. 10 Prawa upadłościowego i naprawczego przesłankę ogłoszenia upadłości dłużnika będącego (z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie) przedsiębiorcą stanowi jego niewypłacalność. Stosownie do art. 11 ust. 1 dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (art. 11 ust. 2).

Obowiązku wykazania winy uczestnika postępowania nie należy rozumieć w taki sposób, że to wnioskodawca-wierzyciel musi generalnie udowodnić brak przesłanek wyłączających winę po stronie uczestnika postępowania, który nie wykonał właściwie spoczywającego na nim obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Przeprowadzenie takiego dowodu, jako dotyczące nieistnienia określonych stanów lub sytuacji najczęściej nie byłoby możliwe, albo byłoby nadmiernie utrudnione dla wierzyciela-wnioskodawcy. Jeśli zatem okoliczności świadczących o braku winy w zakresie istnienia przesłanek wskazujących na to, iż w danych okolicznościach – z przyczyn czy to zewnętrznych, czy też wewnętrznych, dotyczących przykładowo stanu zdrowia lub świadomości danego uczestnika postępowania – niesłuszny jest zarzut braku należytej staranności w wykonaniu obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, nie podniesie i nie udowodni sam zainteresowany tym uczestnik, wobec którego toczy się postępowanie, a okoliczności te nie będą wynikały z zebranego w sprawie materiału dowodowego, wówczas sąd może przyjąć istnienie takiej winy po stronie tego uczestnika.

W ocenie Sądu M. W. (1) jako prezes (a zarazem jedyny członek od lipca 2013 r.) zarządu w spółce (...) sp. z o.o. będącej komplementariuszem spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. we W. uprawnionym do jej samodzielnej reprezentacji spółki, nie wykonał w ustawowo przewidzianym terminie ciążącego na nim obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki komandytowo – akcyjnej. Stan ten utrzymywał się już od końca września - października 2013 r., a z pewnością od stycznia 2014 r.

Z ustaleń w niniejszej sprawie wynika następująca sekwencja zdarzeń, z którą Sąd wiąże odpowiedzialność uczestnika za nie wykonanie obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w ustawowym terminie.

A. D. (1) i R. O. (1) w sposób stały współpracowali z grupą (...) kupując obligacje spółki matki (...) S.A. i zabezpieczając roszczenia o wykup obligacji na aktywach spółek celowych, roszczeniami o przeniesienie własność samodzielnych lokali mieszkalnych budowanych przez te spółki w ramach inwestycji deweloperskich.

W dniu 19 grudnia 2012 r. A. D. (1) zawarła z (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. umowę deweloperską (Rep. (...)), która dotyczyła wyodrębnienia w budynku wybudowanym na nieruchomości położonej przy ul. (...) we W. i przeniesienia własności 13 szczegółowo wskazanych w niej lokali mieszkalnych (po cenie 2.000 zł brutto za 1 m ^{( 2)} powierzchni użytkowej lokalu) oraz ustanowienia prawa do wyłącznego korzystania przez A. D. (1) z 13 miejsc parkingowych (po cenie 1,23 zł brutto). Wskazana wyżej umowa deweloperska została zmieniona aneksami z 17 stycznia 2013 r. (Rep. (...)) i z 4 lutego 2013 r. (Rep. (...)). Aneks z 4 lutego 2013 r. wyraźnie dowoływał się do pierwotnej umowy i jej zmiany z 17 stycznia 2013 r. (§ 1 aneksu) oraz odnosił się do zawartych porozumień między stronami. Po zawarciu aneksu z dnia 17 stycznia 2013 r. przedmiotem umowy deweloperskiej stało się 31 lokali mieszkalnych oraz 31 miejsc parkingowych, przy czym roszczenia z tej umowy (co do których sformułowany był a akcie notarialnym wniosek o wpis zmian w dziale III księgi wieczystej) zostały ujawnione w księdze wieczystej dopiero w sierpniu 2013 r. W odrębnym porozumieniu zawartym przez spółkę z A. D. (1) w dniu 20 grudnia 2012 r., następnie aneksowanym, przewidywano dla nabywcy prawo do zwolnienia się z zapłaty ceny w formie płatności pieniężnej poprzez przeniesienie na rzecz spółki praw z obligacji serii AN wyemitowanych przez (...) S.A.

W dniu 31 grudnia 2012 r. w dziale III księgi wieczystej nr (...) została zamieszczona wzmianka nr Dz.Kw(...), a następnie w dniu 14 stycznia 2013 r. dokonano wpisu roszczenia na rzecz A. D. (1), którego podstawą była umowa deweloperska z 19 grudnia 2012 r., Rep. (...).

W dniu 8 lutego 2013 r. w dziale III ww. księgi wieczystej została zamieszczona wzmianka nr Dz.Kw(...), a następnie w dniu 20 lutego 2013 r. dokonano wpisu roszczenia na rzecz A. D. (1), którego podstawą był aneks do umowy deweloperskiej zawarty w dniu 4 lutego 2013 r., Rep. (...), a więc przed ujawnieniem wcześniejszej zmian umowy z 17 stycznia 2013 r., pomimo że aneks zawierał odwołanie się do dokonanej już wtedy zmiany.

Podobnie w dniu 20 grudnia 2012 r. R. O. (1) zawarła z (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. umowę deweloperską (Rep. (...)), która dotyczyła wyodrębnienia w budynku wybudowanym na nieruchomości położonej przy ul. (...) we W. i przeniesienia własności 6 szczegółowo wskazanych w niej lokali mieszkalnych (po cenie 2.000 zł brutto za 1 m ^{( 2)} powierzchni użytkowej lokalu) oraz ustanowienia prawa do wyłącznego korzystania przez R. O. (1) z 6 miejsc parkingowych (po cenie 1,23 zł brutto). Wskazana wyżej umowa deweloperska została zmieniona aneksami z 17 stycznia 2013 r. (Rep. (...)) i z 4 lutego 2013 r. (Rep. (...)). Aneks z 4 lutego 2013 r. wyraźnie dowoływał się do pierwotnej umowy i jej zmiany z 17 stycznia 2013 r. (§ 1 aneksu) oraz odnosił się do zawartych porozumień między stronami. W odrębnych porozumieniach zawieranych przez spółkę z R. O. (1) w dniu 20 grudnia 2012 r. oraz w dniu 4 lutego 2013 r., przewidywano dla nabywcy prawo do zwolnienia się z zapłaty ceny w formie płatności pieniężnej poprzez przeniesienie na rzecz spółki praw z obligacji serii AL wyemitowanych przez (...) S.A.

W dniu 31 grudnia 2012 r. w dziale III księgi wieczystej nr (...) została zamieszczona wzmianka nr Dz.Kw(...), a następnie w dniu 14 stycznia 2013 r. dokonano wpisu roszczenia na rzecz R. O. (1), którego podstawą była umowa deweloperska z 20 grudnia 2012 r., Rep. (...).

W dniu 8 lutego 2013 r. w dziale III ww. księgi wieczystej została zamieszczona wzmianka nr Dz.Kw(...), a następnie w dniu 20 lutego 2013 r. dokonano wpisu roszczenia na rzecz R. O. (1), którego podstawą był aneks do umowy deweloperskiej zawarty w dniu 4 lutego 2013 r., Rep. (...), a więc bez ujawnienia wcześniejszej zmian umowy z 17 stycznia 2013 r., pomimo że aneks zawierał odwołanie się do dokonanej już wtedy zmiany. Wpis roszczenia z 17 stycznia 2013 r. nie został ujawniony w księdze wieczystej, pomimo że akt notarialny miał zawierać taki wniosek.

Umowy zobowiązujące zawarte z A. D. i R. O. ustalały cenę sprzedaży jednego metra kwadratowego mieszkania na kwotę 2000 zł (a więc znacznie poniżej ceny rynkowej, na co wskazuje m.in. okoliczność, że w warunkach emisji obligacji dla (...) Sp. z o.o. przyjęto minimalną cenę metra kwadratowego tych samych lokali w kwocie około 5000 zł).

Przyrzeczenie A. D. (1) oraz R. O. (1) własności lokali mieszkalnych prze spółkę celową jaką była (...) zapewnić im miało zaspokojenie ich roszczeń o wykup obligacji wyemitowanych przez (...) S.A., a więc podmiotu trzeciego. Zamiarem stron i celem dla których zostały zawarte umowy deweloperskie nie było nabycie własności lokali mieszkalnych i miejsc postojowych. Okoliczność ta była bezsporna zarówno dla stron postępowania jak i dla samych stron umowy, co jednoznacznie wynikało z zeznań świadków: R. O., P. D., B. i samego uczestnika. Ponadto sam uczestnik postępowania przyznał, że przygotowując emisję obligacji dla (...) Sp. z o.o., zabezpieczoną hipotecznie na aktywach (...), znał sytuacje finansową grupy G. i jej problemy z płynnością (brak środków na wykup obligacji i zapłatę odsetek). Miał też wiedzę, że R. O. miał podobne roszczenie na wszystkich inwestycjach grupy G., a jego status jako wierzyciela – obligatariusza, ze szczególnymi zabezpieczeniami w postaci roszczeń wpisanych w księgach wieczystych obciążających aktywa spółek celowych, był przedmiotem rozmów z osobami decyzyjnymi w grupie G. (m.in. G. A.) (por. przesłuchanie M. W. (1) na rozprawie 6.12.2018 r. 0.29 minuta). Obowiązkiem wynikającym z należytej staranności osoby zarządzającej przedsiębiorstwem (w szczególności spółką działająca na rynku usług finansowych jaką był (...) S.A.), było zbadanie przez M. W. (1) treści umów będących podstawą roszczeń obciążających majątek spółek celowych, a nie poprzestawanie jedynie na zapewnieniach zarządu (...) S.A. i G. A., że uprawnione osoby z tych roszczeń zrezygnują. Nie ma bowiem wątpliwości, że w procesie podejmowanie decyzji przez inwestorów, powszechną zasadą jest, że rezygnacja przez nich z roszczeń wiąże się z uzyskaniem odpowiedniego ekwiwalentu majątkowego, a podstawowe znaczenie ma treść dokumentów a nie ustnych zapewnień.

Umowy z A. D. i R. O. miały wyraźnie charakter zabezpieczający. Nie można również przedmiotowych umów deweloperskich czytać w oderwaniu od zawartych następnie z nimi porozumień. Całokształt treści tych umów wraz z porozumieniami wskazuje ewidentnie, że zamiarem stron i celem, dla których umowy zostały zawarte nie było nabycie lokali, a to stanowi element istotny umowy deweloperskiej. Zdaniem Sądu o rzeczywistej woli stron świadczy sam fakt zastrzeżenia wyboru, w ramach upoważnienia przemiennego, sposobu zapłaty ceny za lokale w pieniądzu albo poprzez przeniesienie na sprzedającego ( (...)) własności całości lub części obligacji wyemitowanych przez (...) S.A. w L.. Ponadto z zeznań świadka P. D. (1) reprezentującego stronę tych umów tj. żonę A. D., również wprost jednoznacznie wynika, że celem przedmiotowych umów było zabezpieczenie odzyskania kwot zainwestowanych w (...) S.A. w L. (zob. zeznania świadka P. D. (1) na rozprawie z 27.10.2016 r., k. 433-434). Zdaniem Sądu nawet gdyby nie zakwestionować ważności tych umów deweloperskich, to z całą stanowczością trzeba stwierdzić, że nie mogły one korzystać z ochrony i być podstawą do zgłaszania roszczenia niepieniężnego w ewentualnym postępowaniu upadłościowym, gdyby uczestnik we właściwym czasie wystąpił z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Co najwyżej możliwa byłoby z chwilą ogłoszenia upadłości (...) z siedzibą we W. zmiana roszenia niepieniężnego wierzyciela wynikającego z przedmiotowych umów w roszczenia pieniężne, podlegające zaspokojeniu w tej samej kategorii co roszczenia pozostały wierzycieli niezabezpieczonych hipotecznie (zgodnie z art.91 ust. 2 prawa upadłościowego i naprawczego). W ocenie Sądu zarząd komplementariusza (...) nie miał żadnych podstaw aby przyznawać A. D. i R. O. na podstawie zawartych umów deweloperskich tytułem zabezpieczenia uprzywilejowaną pozycję i zaspokajać ich z pominięciem innych wierzycieli np. wykonawców i podwykonawców robót budowlanych. Umowy zawarte z A. D. i R. O. w przedmiocie sprzedaży lokali mieszkalnych miały charakter zabezpieczający i nawet jeżeli zostały nazwane umowami deweloperskim nie mogły korzystać ze szczególnej ochrony przewidzianej w art. 425 ² – art. 425 ⁵ Prawa upadłościowego i naprawczego dla nabywców lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych.

Należy dalej podkreślić, że korzystanie przez tych wierzycieli z roszczenia niepieniężnego można było ocenić zgodnie z art. 5 k.c. jako nadużycie prawa wobec naruszenia zasad współżycia społecznego, bowiem z wyprzedzeniem wszystkich innych wierzycieli upadłego otrzymywali zaspokojenie z majątku (...), jednocześnie przy braku jakiejkolwiek kauzy do otrzymania takiego zaspokojenia. Wskazać także należy, że M. W. (1) i podmioty, które reprezentował, na żadnym etapie realizowania finansowania dla spółek (...) S.A. nie badały, że środki które inwestował w obligacje wyemitowane przez spółkę (...) S.A. R. O. i A. D. miały służyć spółce (...) do realizacji inwestycji Na G. a więc czy istniała podstawa faktyczna, aby (...) odpowiadała za zobowiązania podmiotu trzeciego (...) SA wobec obligatariuszy. W związku z tym, że R. O. i A. D. żądali zaspokojenia pieniężnego do (...) z tytułu niewykonanego zobowiązania do wykupu obligacji przez podmiot trzeci, M. W. (1) jako reprezentant (...) zobowiązany był do zbadania faktycznej podstawy tych roszczeń. W toku tego postępowania nie wykazał aby dochował należytej staranności w tym zakresie, żądając wykazania, że środki na zakup obligacji zostały wpłacone i stanowiły ewentualne źródło finansowania inwestycji Na G.. Z tego powodu istniała także podstawa aby odmówić spełnienia roszczeń jako niezgodnych z zasadami współżycia społecznego.

Tym bardziej, że wierzyciel w celu zagwarantowania otrzymania spłaty swoich roszczeń od (...) S.A. z tytułu obligacji nie skorzystał z możliwości ustanowienia zabezpieczenia hipotecznego na lokalach pochodzących z realizowanej przez (...) inwestycji budowlanej, dlatego że istniało już wówczas obciążenie hipoteczne na rzecz banku kredytującego inwestycję, a następnie zostało ustanowione zabezpieczenie hipoteczne na rzecz obligatariuszy (...) Sp. z o.o., która środkami pozyskanymi z emisji obligacji sfinansowała spłatę zobowiązań swojej spółki (...). Bez ustanowienia tego zabezpieczenia nie ulega wątpliwości, że nie doszłoby do emisji obligacji.

W związku z zawarciem umów w przedmiocie sprzedaży lokali mieszkalnych wierzyciel uzyskał natomiast zabezpieczenie poprzez wpis roszczeń w dziale III księgi wieczystej. Zdaniem Sądu konstrukcja prawna jaka tutaj została zastosowana na zabezpieczenie roszczeń wierzyciela z tytułu obligacji, kiedy wierzyciel ewidentnie wiedział, że nie może uzyskać zabezpieczenia rzeczowego w postaci hipoteki, a nawet jeśli miałby je, to byłoby ono w dalszej kolejności niż zabezpieczenie banku kredytującego inwestycję, czy obligatariuszy, którzy spłacając hipotekę banku weszli w jego miejsce hipoteczne, służyć miała obejściu kolejności zabezpieczeń w ten sposób, aby przyznać wierzycielowi prawo do roszczeń o przeniesienie własności lokali. Ewidentnie tego typu ustanowienie zabezpieczeń na majątku miało doprowadzić nie tyle do pokrzywdzenia banku, czy zabezpieczonych rzeczowo obligatariuszy, na etapie ustanowienia tych zabezpieczeń, ale tak naprawdę do przymuszenia emitenta obligacji, ale za pośrednictwem jednej ze spółek z grupy, aby przed innymi wierzycielami wybiórczo zaspokoił wierzyciela. Taka próba obejścia przepisów o zabezpieczeniach rzeczowych również nie mogła zasługiwać na ochronę prawną i w konsekwencji nie należało przyznawać wierzycielowi prawa do skorzystania z roszczenia na podstawie realizacji uprawnień z tytułu umów deweloperskich.

Przedstawione powyżej stanowisko znalazło także wyraz w orzeczeniu sądu upadłościowego wydanym w sprawie GUp Sygn. akt (...) dotyczącej postępowania upadłościowego „ (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...)” S.K.A. w upadłości likwidacyjnej (poprzednio działającej pod firmą (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...) S.K.A. z siedzibą we W.), w którym to orzeczeniu sąd upadłościowy oddalił zażalenie R. O. (1) co do odmowy uznania na liście wierzytelności jego roszczeń niepieniężnych z tytułu umów deweloperskich o zawarcie umów sprzedaży lokali mieszkalnych (sygn. akt (...)).

M. W. (1) wyjaśniał, że wspierał się analizami i opiniami kancelarii prawnej podejmując decyzję zarówno o przeprowadzeniu emisji obligacji dla (...) jak i przystępując do porozumienia z R. O. i A. D.. W ocenie Sądu uczestnik M. W. (1) nie wykazał, że pozyskał takie opinie prawne i jakiej one były treści. To reprezentanta spółki kapitałowej obciąża w całości ryzyko podejmowania decyzji prawnych i finansowych, a jeśli działa w sytuacji niepewności co do interpretacji prawnych powinien dołożyć należytej staranności w ich pozyskaniu, także z kilku niezależnych źródeł w szczególnie skomplikowanych przypadkach.

Podobnie to M. W. (1) obciąża ryzyko związane z niezweryfikowaniem podwójnego obciążenia tych samych lokali roszczeniami o przeniesienie ich własności. Pozostawienie dalszego zarządzania sprzedażą lokali przedstawicielom Grupy G. pomimo, że sama (...) nie należała już do grupy (...) od lipca 2013 r., w żadnym stopniu nie może usprawiedliwiać zaniechania samodzielnego zweryfikowania stanu aktywów tej spółki zarówno kiedy M. W. (1) podejmował decyzje o wejściu w prawa komplementariusza i emisji obligacji przez (...) Sp. z o.o., a już bezwzględnie koniecznym było dokonanie takiej weryfikacji we wrześniu 2013 r. kiedy to osobiście R. O. zwrócił się z roszczeniami pieniężnymi do M. W. (1) jako osoby zarządzającej przygotowaniem konsolidacyjnej emisji obligacji na kwotę około 200.000.000 zł dla grupy G. i jednocześnie był reprezentantem (...).

Szczególnej uwagi wymagało również zbadanie udzielenia w dniu 17 lipca 2013 r. przez (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością NA GROBLI” S.K.A. pożyczki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...) S.K.A. (obecnie (...) sp. z o.o. (...) S.K.A.) w formie linii odnawialnej, z możliwością wielokrotnego zadłużania się do kwoty 3.000.000 zł do dnia 21 grudnia 2014 r. Na aktywa te M. W. (1) powoływał się twierdząc, że (...) nie spełniała w żadnym momencie przesłanek niewypłacalności. W bilansie spółki zarówno na koniec 2013 r. jak i we wrześniu 2014 r. pożyczka ta była wykazywane w kwocie 2.788.227 (2.994.255 zł na 29.09.2014 r.) i znacząco zawyżała wartość aktywów spółki. W ocenie sądu duże wątpliwości budzi to, że (...) nie dysponowała oryginałem tej umowy pożyczki, a ponadto była ona udzielana tuż przed „przejęciem” spółki przez (...) Sp. z o.o. i emisją obligacji, w sytuacji, w której (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością NA GROBLI” S.K.A. nie posiadała dostatecznych środków na zakończenie inwestycji i potrzebowała jej refinansowania poprzez pozyskanie kapitału z zewnętrznej emisji obligacji. Następnie po odstąpieniu od przeprowadzenia konsolidacyjnej emisji obligacji dla (...) S.A. we wrześniu 2013 r., a tym bardziej po ogłoszeniu upadłości układowej (...) S.A. w grudniu 2013 r. i ogłoszeniu upadłości likwidacyjnej z jednoczesnym umorzeniem postępowania upadłościowego w lipcu 2014 r., M. W. (1) jako reprezentant (...), zobowiązany był do dokonania aktualizacji wyceny tego aktywa. Udzielona pożyczka, w sytuacji niewypłacalności całej grupy (...), pomimo jej terminu wymagalności dopiero w grudniu 2014 r. i wobec braku dokumentów źródłowych, nie mogła już stanowić żadnej realnej wartość w majątku spółki. Tym bardziej, że spółka (...) wykazywała w bilansie jako aktywa również wymagalne odsetki od udzielonych pożyczek. Zaktualizowanie pozycji bilansowej dotyczące wartości udzielonych pożyczek o kwotę blisko 3 mln zł spowodowałoby, że pasywa przewyższałyby aktywa najpóźniej w lipcu 2014 r.

M. W. (1) nie tylko był jedynym reprezentantem komplementariusza ale także jego jedynym udziałowcem. W dniu 26 lipca 2013 r. M. W. (1) nabył wszystkie udziały (...) sp. z o.o. od poprzedniego wspólnika i jednocześnie uchwałą nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników M. W. (1) został powołany na stanowisko prezesa jednoosobowego zarządu (...) sp. z o.o. W dniu 1 sierpnia 2013 r. M. W. (1) jako zarząd spółki (...) sp. z o.o. podjął uchwałę nr 01/08/2013 w przedmiocie emisji do 5.900 sztuk zabezpieczonych obligacji zwykłych na okaziciela serii (...). W dniu 2 sierpnia 2013 r. na mocy uchwały nr 02/08/2014 zarząd (...) sp. z o.o. ogłosił o dojściu do skutku przedmiotowej emisji i przydzielił obligatariuszom 5.750 sztuk obligacji serii (...), każda o wartości nominalnej 1.000 zł, wartości emisyjnej 885 zł oraz łącznej wartości emisyjnej 5.088.750 zł.

Umową z dnia 2 sierpnia 2013 r. (...) sp. z o.o. we W., jako jedyny komplementariusz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. przeniosła na (...) sp. z o.o. w W. reprezentowaną przez M. W. (1) ogół służących jej jako komplementariuszowi praw i obowiązków w spółce. Jednocześnie M. W. (1) pełnił funkcję prezesa zarządu (...) S.A., która była zaangażowana w tym samym czasie w przeprowadzenie restrukturyzacji zobowiązań całej grupy G.. W związku z tym w ocenie Sądu podnoszona przez uczestnika okoliczność, że nieodpłatnie pełnił funkcję reprezentanta (...) Sp. z o.o. i (...), pozostaje bez wpływu dla oceny skutków podejmowanych przez uczestnika działań. M. W. (1) nie przedstawił czy i w jakiej kwocie (...) S.A. otrzymał wynagrodzenie (prowizje) za przeprowadzane transakcje finansowe dla grupy G. (emisje obligacji, pozyskiwanie inwestorów), oraz w jakiej kwocie on sam otrzymywał w tym czasie wynagrodzenie z tytułu pełnionej funkcji prezesa zarządu (...) S.A. i prowizje za zarządzenia projektem dotyczącym restrukturyzacji grupy G.. W ocenie Sądu brak jakichkolwiek twierdzeń uczestnika w tym zakresie wskazuje raczej, iż był on odpowiednio wynagradzany w ramach pełnienia funkcji prezesa zarządu (...) S.A., skoro zdecydował się osobiście zaangażować w działalność spółek, za pośrednictwem których refinansował zobowiązania spółek celowych grupy G., w tym (...).

Na skutek wniosku A. D. z 31 lipca 2013 r., w dniu 21 sierpnia 2013 r. w dziale III księgi wieczystej dla nieruchomości Na G. ujawnione zostały roszczenia o przeniesienie własności lokali na podstawie aneksu z 17 stycznia 2013 r. Rep. (...)/2013do umowy deweloperskiej zawartej w grudniu 2012 r. Postanowienie sądu wieczysto księgowego o dokonanym wpisie podlegało doręczeniu (...). Powoływanie się przez M. W. (1), że nie znał treści tego postanowienia, bowiem pozostawił wówczas zarządzanie odbiorem korespondencji dotychczasowym osobom z grupy G., nieusprawiedliwia jego zaniechania co do zapoznania się z treścią umów zabezpieczających roszczenia A. D. i R. O.. Ponadto gdyby M. W. (1) dokonał prawidłowej weryfikacji treści księgi wieczystej jeszcze w lipcu 2013 r. ustaliłby, że złożone przed emisją obligacji i nabyciem udziału przez (...) Sp. z o.o. oświadczenie podpisane przez M. K. (1) w imieniu (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. jest co najmniej wątpliwe, bowiem wskazywało jako wolny lokal nr (...).22, który był już od 14 stycznia 2013 r. (data ujawnienie w księdze wieczystej) obciążony roszczeniem R. O. o przeniesienie na niego własności tego lokalu, oraz jako wolne lokale nr (...).18, 1.23, obciążone podobnymi roszczeniami na rzecz A. D. ujawnionymi także 14 stycznia 2013 r. w księdze wieczystej. W związku z tym nie jest prawdziwe twierdzenie uczestnika, że o podwójnym obciążeniu tych samych lokali nie miał możliwości dowiedzieć się wcześniej niż we wrześniu 2013 r. Tym samym przygotowana na potrzeby emisji obligacji w lipcu 2013 r. wycena aktywów (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Na G.” S.K.A. nie była wiarygodna i nie może stanowić rzetelnego punktu odniesienia dla dalszych analizy odnośnie ustalenia do jakiego momentu aktywa spółki przewyższały jej pasywa. W całości ryzyko przyjęcia na siebie odpowiedzialności za niewypłacalność (...), nawet już w momencie nabycia praw udziałowych przez komplementariusza, obciąża M. W. (1) skoro co najmniej lekkomyślnie zaniechał przeprowadzenia szczegółowej oceny sytuacji prawno-finansowej przedsiębiorstwa oraz określenia istniejącego i potencjalnego ryzyka związanego z planowaną transakcją kapitałową ( due diligence) przejmowanej spółki, przynajmniej w odniesieniu do jej dwóch głównych aktywów: nieruchomości i pożyczki udzielonej (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...) S.K.A. (obecnie (...) sp. z o.o. (...) S.K.A.), a także zbadania struktury kosztów, rynku, dostawców i odbiorców, w tym ryzyk związanych z wierzytelnościami wykonawców i podwykonawców robót budowlanych. Tym bardziej, że generalny wykonawca inwestycji Na G., (...) sp. z o.o. SKA był już od kwietnia 2013 r. w upadłości układowej, co powinno zostać uwzględnione w analizie stanu przedsiębiorstwa deweloperskiego inwestora (przed emisją obligacji w lipcu 2013 r.) jako istotne ryzyko w zakresie jego solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania wobec podwykonawców, w tym należało dokonać szczegółowej weryfikacji korespondencji pomiędzy (...) Sp. z o.o. SKA a podwykonawcami (wezwanie do zapłaty od wnioskodawcy pochodziło z kwietnia i maja 2013 r., a zaległe faktury z 2012 r.) oraz bieżącego monitorowania stanu wykonywania zobowiązań wobec podwykonawców przez (...) sp. z o.o. SKA w upadłości układowej (przynajmniej w zakresie analizy dokumentów składanych przez upadłego w toku postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu dotyczących jego bieżącej sytuacji finansowej).

W ocenie Sądu brak jest wykazania przesłanek eksulpujących uczestnika od zaniechania badania sytuacji prawno-fiansowej spółki, mającej wpływ na jej niewypłacalność, przed przystąpieniem do niej. Badanie takie M. W. (1) rozpoczął dopiero we wrześniu 2013 r. po otrzymaniu pisma R. O. (1) datowanego na 12 września 2013 r., z którego wynikało, że R. O. (1) zawarł ze spółkami z grupy G. umowy deweloperskie i przedwstępne oraz notarialne porozumienia. Dokonana weryfikacja wartości nieruchomości pokazała że wartość lokali wskazana w momencie przeprowadzania emisji została zawyżona o kwotę 2.516.272,80 zł według oceny uczestnika. Nadal jednak M. W. (1) zaniechał aktualizacji wyceny całego majątku spółki, w tym udzielonych pożyczek, pomimo że miał już wiedzę o tym, że działał w oparciu o nierzetelne (nieprawdziwe oświadczenia zarządu byłego komplementariusza (...)).

Pomimo tego M. W. (1) zdecydował o podjęciu rozmów z R. O. (1) i A. D. (1) celem ustalenia wysokości ich wierzytelności z tytułu obligacji (...) S.A., jak również sposobu spłaty i uwolnienia aktywów spółki obciążonych roszczeniami tych osób.

W dniu 24 stycznia 2014 r. w wyniku negocjacji podjętych przez uczestnika (oraz po uzyskaniu zgody wierzycieli posiadających zabezpieczenie rzeczowe) zawarte zostało porozumienie, aneksowane w dniu 30 lipca 2014 r., na mocy którego A. D. (1) oraz R. O. (1) zobowiązali się zbyć obligacje spółkom celowym z grupy G., w tym (...) sp. z o.o. S.K.A., najpóźniej do 30 września 2014 r., w zamian za zwolnienie lokali w trzech inwestycjach prowadzonych przez te spółki celowe (Na G., S. oraz M.). W wyniku tego porozumienia środki pieniężne pozyskiwane ze zbywania samodzielnych lokali mieszkalnych zamiast być przekazywane równomiernie na wszystkich wierzycieli, zaspokajały jedynie roszczenia A. D. i R. O., przy czym kausa tych roszczeń nie dotyczyła osobistych zobowiązań (...). Natomiast roszczenia obligatariuszy (...) sp. z o.o. zaspokajane były w formie obligacji (...) SA (do września 2014 r.) tj. w czasie kiedy ich wartość rynkowa powinna ulec znaczącej przecenie, o ile w ogóle jeszcze można było przyjmować, że są one cokolwiek warte, z uwagi na postępowanie upadłościowe emitenta (...) S.A. (od stycznia 2014 r.) i jego ostateczne umorzenie z powodu braku środków nawet na koszty postępowania upadłościowego w lipcu 2014 r. M. W. (1) zawierał porozumienie z A. D. i R. O. wiedząc już o upadłości (...) S.A., tym samym przyznał preferencyjne warunki zaspokojenia z majątku (...) tylko tym dwóm osobom z pokrzywdzeniem innych wierzycieli.

Nie jest uzasadnione twierdzenie uczestnika, że nie mógł już samodzielnie złożyć wniosku o ogłoszenie upadłości (...) w sytuacji, gdy wniosek taki został złożony przez wierzyciela B. G. w dniu 8 września 2014 r. Złożenie wniosku o upadłość przez wierzycieli nie zwalnia z tego ustawowego obowiązku samego dłużnika i nie zmniejsza odpowiedzialności reprezentantów dłużnika za zaniechanie w tym zakresie.

Postanowieniem z 17 grudnia 2014 r. Sąd oddalił wniosek wierzyciela o ogłoszenie upadłości spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. we W. na podstawie art. 13 ust. 1 i 2 Prawa upadłościowego i naprawczego ze względu na brak majątku wystarczającego na pokrycie kosztów postępowania.

W ocenie sądu uczestnik postępowania M. W. (1) niezwłocznie po zweryfikowaniu otrzymanych we wrześniu 2013 r. informacji od R. O. (1) o łączących go ze spółkami z grupy (...) umowach deweloperskich i porozumieniach dotyczących zabezpieczenia wykupu obligacji (...) SA kosztem majątku (...), powinien jako reprezentant komplementariusza poddać spółkę (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. audytowi przez niezależnych biegłych rewidentów, wykonać oszacowanie aktywów także z udziałem biegłych i dopiero w oparciu o tak zgromadzone dane finansowe o spółce podjąć decyzję o samodzielnej restrukturyzacji spółki (w sytuacji potwierdzenia, że spółka posiada majątek na pokrycie wszystkich jej zobowiązań) albo w przypadku ustalenia, że brak jest środków dla wszystkich wierzycieli wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie jej upadłości i poddać się sądowej ocenie w tym zakresie. Tym bardziej, że należało także dokonać niezależnej prawnej oceny skuteczności czynności prawnych (...) (zwłaszcza tych dokonanych przed 26 lipca 2013 r. tj. przed jej przejęciem).

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. we W. nie miała płynności finansowej od końca września 2013 r. (przy założeniu, że czynności prawne dokonane z R. O. i A. D. były ważne, podobnie jak udzielenie pożyczki do spółki (...) Sp. z o.o. (...)), a już z całą pewnością w styczniu marcu 2014 r. kiedy to zabrakło środków pieniężnych na uregulowanie należności z tytułu mediów, bowiem borykała się z kłopotami finansowymi, które wynikały z wstrzymania procesu sprzedaży lokali mieszkalnych znajdujących się w budynku przy ul. (...) we W. z uwagi na brak zaświadczeń o ich samodzielności (zaświadczenia o samodzielności lokali zostały wydane 10 lutego 2014 r.) oraz z uwagi na roszczenia wpisane na rzecz R. O. (1) i A. D. (1) w dziale III księgi wieczystej nieruchomości należącej do spółki. Jak zeznała K. W., która zajmowała się analizą finansową przy przygotowaniach do emisji obligacji spółki (...), a dla której uczestnik postępowania był bezpośrednim przełożonym, „o tym, że spółka nie będzie w stanie spłacić całości swoich zobowiązań, wiedzieliśmy już w momencie uzyskania informacji od pana O. o jego roszczeniach. Na bieżącą działalność operacyjną spółka miała środki” (por. k. 532 na odwrocie).

Należy zauważyć na marginesie, że w związku z przygotowywaną emisją obligacji dokonano analizy księgi wieczystej nieruchomości położonej przy ul. (...) we W.. Przed dniem emisji obligacji przez (...) sp. z o.o. oraz zawarciem umowy przeniesienia praw i obowiązków w księdze wieczystej pozostawały wpisane roszczenia R. O. (1) oraz A. D. (1). Jednakże, jak zeznała E. W. „nigdy nie analizowaliśmy umów przedwstępnych, nie mamy takiej praktyki” (por. k. 434 na odwrocie). Nawet jeżeli wstępując w prawa komplementariusza spółka (...) nie otrzymała pełnej dokumentacji spółki komandytowo – akcyjnej, to nie było przeszkód, aby dowiedzieć się o treści umów zawieranych z ww. osobami (jako głównymi kontrahentami spółki) poprzez przeglądanie akt księgi wieczystej (zbiorów dokumentów) (por. art. 36 ¹ ustawy o księgach wieczystych i hipotece). Dokładna analiza treści tych umów wskazałaby, że nie są ujawnione wszystkie aneksy i porozumienia, a tym samym osoby zarządzające spółką powinny były powziąć wątpliwości co do rzetelności przedstawionych im danych finansowych i prawnych, w tym także co do rzetelności sprawozdawczości i audytu całej grupy kapitałowej. M. W. (1) nie wykazał, że analizował i przeprowadził własny audyt sprawozdań finansowych (...) Sp. z o.o. NA GROBLI SKA sporządzonych na potrzeby przygotowania się do nabycia udziałów w tej spółce oraz, że wykonał audyt sprawozdania finansowego (...) na potrzeby emisji obligacji, w szczególności że znał i przeprowadził weryfikację nie tylko bilansu, rachunku zysków i strat ale także rachunku przepływów pieniężnych (cash flow). Takich dokumentów M. W. (1) nie przedłożył zarówno w toku niniejszego postępowania jak i na potrzeby postępowania o ogłoszenie upadłości we wrześniu 2014 r. Tym samym w ocenie Sądu M. W. (1) nie wykazał, że działał w oparciu o rzetelne dane finansowe (rzetelnie prowadzone księgi rachunkowe) i że nie było przesłanek niewypłacalności (...) obligujących go do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, albo że pomimo niewypłacalności, nie złożył takiego wniosku bez swojej winy (choćby nieumyślnej). Ryzyko podejmowania decyzji prawno-finansowych w oparciu o nierzetelne dane finansowe (księgi rachunkowe) spółki w całości obciąża jej reprezentanta.

Oceny majątkowej sytuacji spółki komandytowo – akcyjnej nie zmieniało ustalenie, że spółce służyły własne wierzytelności z tytułu pożyczki udzielonej (...) sp. z o.o. (...) S.K.A. (dziś (...) sp. z o.o. (...) S.K.A.) w kwocie na dzień 1 sierpnia 2013 r. ponad 2.200.000 zł, bowiem realna wartość tego aktywa obrotowego stała pod znakiem zapytania. (...) sp. z o.o. S.K.A. nie dysponowała i nie dysponuje oryginałami umów pożyczek zawartych z podmiotami z grupy (...), co pozbawiało ją możliwości podejmowania działań mających na celu wyegzekwowanie wskazanych wierzytelności. Nawet gdyby przyjąć za słuszną koncepcję, że jeszcze na jesień 2013 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. we W. (w tym udzielona długoterminowa pożyczka) były wyższe niż jej zobowiązania, to bez wątpienia w lipcu 2014 r., gdy prowadzone przed tutejszym Sądem postępowanie upadłościowe (...) S.A. w L. zostało umorzone ze względu na brak majątku, który pozwoliłby na pokrycie choćby kosztów postępowania upadłościowego, uczestnik postępowania powinien był mieć wówczas świadomość, że cała grupa (...) jest niewypłacalna. Ostatecznie, tymczasowy nadzorca sądowy ustanowiony w sprawie w przedmiocie ogłoszenia upadłości (...) sp. z o.o. S.K.A. ustalił, że sytuacja finansowa i majątkowa pożyczkobiorcy - (...) sp. z o.o. (...) S.K.A. we wrześniu 2014 r. - wskazywała, że zwrot pożyczki jest nierealny. Pomimo tego właśnie w lipcu 2014 r. M. W. (1) finalizował zawarcie porozumienia z R. O. i A. D. umożliwiające im wypłacenie środków pieniężnych w zamian za obligacje bezspornie niewypłacalnego już emitenta (...) S.A., jednocześnie bez dokonania realnej wyceny oraz pełnej oceny prawnej skuteczności roszczeń tych osób wobec majątku (...).

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. we W. jest dłużnikiem niewypłacalnym, co ustalił tutejszy Sąd w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia jej upadłości, z wniosku wierzyciela B. G. złożonego 8 września 2014 r. (sygn. akt (...)). (...) sp. z o.o. S.K.A. posiada wielu wierzycieli. Zgodnie z bilansem dłużnika sporządzonym na dzień 29 września 2014 r. (o ile był on rzetelny) stan zobowiązań spółki wynosił co najmniej 1.954.950,09 zł, a w tym 794.903,56 zł to zadłużenie z tytułu dostaw i usług względem 65 wierzycieli.

Zaznaczyć należy, że w realizowanym przez (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. zadaniu inwestycyjnym obejmującym budowę pięciokondygnacyjnego budynku przy ul. (...) we W., uczestniczyli formalnie zgłoszeni podwykonawcy, stąd można było zakładać, że zobowiązania spółki mogą ulec zwiększeniu ze względu na wynikającą z art. 647 ¹ k.c. solidarną odpowiedzialność spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. jako inwestora za należne wierzycielom wynagrodzenia za wykonanie roboty budowlane na rzecz generalnego wykonawcy tj. (...) sp. z o.o. S.K.A. we W..

Postanowieniem z 17 kwietnia 2013 r. tut. Sąd ogłosił upadłość – z możliwością zawarcia układu – (...) sp. z o.o. S.K.A. we W. (sygn. akt (...)), a postanowieniem z dnia 26 marca 2014 r. Sąd zmienił sposób prowadzenia postępowania upadłościowego (...) sp. z o.o. S.K.A. we W. z upadłości układowej na upadłość likwidacyjną. Nie usprawiedliwia uczestnika postępowania brak zweryfikowania jaki jest stan tych zobowiązań, bowiem wcześniejsza odmowa wyjaśnień i dostępu do dokumentacji skutkować powinna uzasadnionymi wątpliwościami uczestnika w powyższym zakresie co do zapewnień przedstawicieli z grupy (...) o zaspokojeniu wszystkich roszczeń podwykonawców. Obowiązkiem reprezentanta spółki jest zapewnienie sobie wglądu do ksiąg i dokumentów spółki z wykorzystaniem wszelkich prawnie dopuszczanych środków oraz dążenie do pozyskania rzetelnych informacji od kontrahentów i ich weryfikacja. M. W. (1) nie wykazał, że z należytą starannością występowała o uzyskanie kompletnych danych o zobowiązaniach (...) wobec generalnego wykonawcy i jego podwykonawców.

W ocenie Sądu uczestnik postępowania M. W. (1) winien wystąpić co najmniej w październiku 2013 r. z wnioskiem o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu. Składając wówczas wniosek spółka miała jeszcze majątek (nieruchomość z lokalami mieszkalnymi) umożliwiający przeprowadzenie postępowania upadłościowego w opcji likwidacyjnej, albo nawet kontynuowanie działalności pod nadzorem nadzorcy sądowego w opcji upadłości z możliwością zawarcia układu. Okoliczności, że najpierw w styczniu 2014 r. została ogłoszona upadłość układowa (...) S.A., a następnie w dniu 7 lipca 2014 r. zostało wobec tej spółki umorzone postępowanie upadłościowe, powinny były M. W. (1) doprowadzić do podjęcia decyzji radykalnych, które w ocenie Sądu bezwzględnie należało zrealizować w pierwszej połowie 2014 r. tj. złożyć wniosek o upadłość T. S..

Uczestnik postępowania mając już właściwy ogląd ekonomicznej sytuacji zarządzanej spółki, opierając się na błędnym – sądząc po efektach – założeniu o możliwości uzyskania środków z prowadzonej działalności na poziomie gwarantującym wyjście z niewypłacalności z pominięciem procedur sądowych, za właściwe rozwiązanie uznał zawarcie porozumienia z pojedynczymi wierzycielami w osobach R. O. (1) oraz A. D. (1) (uznając bez dostatecznego rozeznania i prawnej analizy ich status jako wierzycieli za bezsporny), decydując się na wybiórcze zaspokojenie tych wierzycieli. Podejmowane porozumienia z poszczególnymi wierzycielami nie mogły znieść obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, gdyż to w ramach postępowania sądowego należało podejmować starania o ewentualną globalną restrukturyzację zadłużenia w formule układu z ogółem wierzycieli w przypadku upadłości z możliwością zawarcia układu.

Z takiej postawy nie da się wywieść korzystnych dla uczestnika skutków prawnych. M. W. (1) jako reprezentant (...) sp. z o.o. będącej komplementariuszem spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. we W. (a na dodatek wytrawny profesjonalista pełniący od wielu lat funkcje kierownicze i zarządcze w spółkach działających na rynku usług finansowych), która to spółka popadła w stan niewypłacalności (czego uczestnik niewątpliwie miał świadomość), ze swej winy (co najmniej w postaci niedbalstwa) uchybił obowiązkowi złożenia wniosku o ogłoszenie jej upadłości. Dla Sądu nie ulega wątpliwości, że uczestnik zawinił przynajmniej nieumyślnie, nie dochowując należytej staranności, a stopień winy jego jest dostatecznie wysoki, biorąc pod uwagę zakres w jakim pozostali niezaspokojeni wierzyciele, by pozbawić go prawa dalszego prowadzenia działalności gospodarczej – nie definitywnie, a czasowo, w wymiarze dwóch lat.

Według twierdzeń pełnomocnika uczestnika porozumienie zawarte z R. O. i A. D. obniżyło kwotę zobowiązań spółki oraz pozwoliło na zawarcie ostatecznych umów sprzedaży z klientami dewelopera - konsumentami, z którymi zawarto umowy przedwstępne. R. O. i A. D. w ramach porozumienia, oprócz zwalniania lokali zabezpieczających ich roszczenia, przenieśli też na spółkę (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. we W. część obligacji wyemitowanych przez (...) S.A. Natomiast z dokonanych przez Sąd ustaleń, na podstawie materiału dowodowego zebranego w niniejszym postępowaniu, wynika, że obligacje te nie przedstawiały większej wartości rynkowej skoro prowadzone przed tutejszym Sądem postępowanie upadłościowe ich emitenta zostało umorzone postanowieniem z dnia 7 lipca 2014 r. ze względu na brak majątku, który pozwoliłby na pokrycie choćby kosztów postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku. (...) S.K.A. zaspokajała roszczenia R. O. i A. D., z którymi nie miała ekonomicznie nic wspólnego. Spółka zapłaciła na ich rzecz łączną kwotę około 1.000.000 zł.

Uzasadnione jest przekonanie, że podobny efekt w postaci zawarcia ostatecznych umów sprzedaży z klientami dewelopera zostałby osiągnięty, o ile wszczęto by w odpowiednim terminie postępowanie upadłościowe wobec (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. Działania zmierzające do ochrony lokatorów budynku przy ul. (...) we W. M. W. (1) wolał jednak przedsięwziąć na własną rękę. Samodzielne podjęcie działań w sprawie uwolnienia aktywów spółki obciążonych roszeniami R. O. (1) i A. D. (1) nie ekskulpowało go, gdyż trudno było dopatrzyć się w takim postępowaniu zachowania należytej staranności. Bankrutujący dłużnik podejmował działania według własnych zapatrywań i na miarę swoich możliwości, bez wszechstronnego wsparcia i kontroli, jaką zapewniłoby wprowadzenie syndyka (nadzorcy sądowego).

Należy zauważyć ponadto, że gdyby uczestnik postępowania złożył wniosek o ogłoszenie upadłości w wymaganym terminie – co najmniej przed 19, 20 grudnia 2013 r. – data zawarcia umów deweloperskich z R. O. i A. D. syndyk (względnie zarządca, czy nawet nadzorca sądowy) mógłby zweryfikować możliwość skutecznego sformułowania w imieniu masy upadłości roszczeń, jakie miał na myśli ustawodawca, redagując art. 127 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego, czy też art. 128 i art. 130 Prawa upadłościowego i naprawczego (dotyczących czynności prawnych dokonanych w ciągu roku przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości). Przede wszystkim dlatego, że można byłoby ustalić bezskuteczność wobec masy upadłości umów zawartych z A. D. i R. O., ewentualną bezskuteczność udzielonych zabezpieczeń cudzego długu (hipoteka zabezpieczająca zobowiązanie emitenta obligacji (...) Sp. z o.o. będącej spółka dominującą - w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 k.s.h.- wobec (...), czy części roszczeń ujawnionych w dziale III księgi wieczystej mających faktycznie charakter zabezpieczający). Złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości przed 19 grudnia 2013 r., kiedy jeszcze spółka dysponowała własnością wszystkich lokali mieszkalnych wybudowanych w inwestycji Na G., pozwoliłoby na urealnienia wartości jej aktywów, zbycie po cenie rynkowej tych lokali, które nie były obciążone skutecznymi roszczeniami i proporcjonalne zaspokojenie tych wierzycieli, których roszczenia wynikały z ważnych i skutecznych czynności prawnych.

Ponadto brak jest jakichkolwiek dokumentów świadczących o tym, że (...) uregulowała w sierpniu 2013 r., zgodnie z warunkami emisji obligacji (...) Sp. z o.o., wyłącznie swoje wymagalne zobowiązania. W przeciwnym wypadku, gdyby m.in. pożyczka od (...) Sp. z o.o. 7 SKA w kwocie 3,1 mln zł nie była wymagalna w chwili jej spłaty, istniałaby podstawa prawna do ustalenie bezskuteczności jej spłaty tj. gdyby wniosek o ogłoszenie upadłości (...) M. W. (1) złożył do końca września lub października 2013 r. (w ciągu 2 miesięcy od dokonania spłaty, art. 127 ust. 3 prawa upadłościowego i naprawczego). Termin ten upływał w czasie kiedy M. W. (1) osobiście powziął wiedzę o charakterze roszczeń R. O. i A. D., i zdecydował jednak, że będzie je zaspokajał w drodze indywidualnego porozumienia, przy czym nie wykazał żadnymi środkami dowodowymi, że decyzję o negocjowaniu porozumienia jako korzystniejszą dla (...) i jej wierzycieli podjął w oparciu o rzetelnie prowadzone i zbadane księgi rachunkowe i oryginały dokumentów w pełni wykazujące jaki jest stan finansowy i prawny tej spółki.

Wszczęcie postępowania o ogłoszenie upadłości rok później, we wrześniu 2014 r., a więc już praktycznie po wyzbyciu się przez (...) wszystkich aktywów mających realną wartość (lokali mieszkalnych) nie miało już ekonomicznego sensu dla jej niezaspokojonych wierzycieli, gdyż brakowało nawet majątku na sfinansowanie kosztów postępowania. Tym samy należało uznać, że M. W. (1) nie składając samodzielnie wniosku o ogłoszenie upadłości we wrześniu- październiku 2013 r. kiedy jeszcze (...) posiadała majątek umożliwiający proporcjonalne zaspokojenie wierzycieli (po ubezskutecznieniu zabezpieczeń ustanowionych na tym majątku i ewentualnych spłat niewymagalnych długów) doprowadził do pogorszenia sytuacji majątkowej (...) przeznaczając znaczną część środków pieniężnych (co najmniej od 1 mln zł do 2 mln zł) ze zbywania nieruchomych aktywów na wybiórcze zaspokojenie wierzycieli.

Na wybiórcze zaspokajanie wierzycieli wskazuje także sytuacja z odcięciem mediów w budynku Na G., która miała miejsce w marcu 2014 r. Zwraca w niej uwagę fakt, że w celu uzyskania środków na zapłatę zaległości, uczestnik postępowania zdecydował się na sięgnięcie po wewnętrzne finansowanie, bowiem (...) Sp. z o.o., jako komplementariusz, pokryła zaległości spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. ze środków pochodzących z pożyczek udzielonych przez (...) S.A. (około 25 tys. zł). Uczestnik postępowania zadłużał zatem spółkę komandytowo – akcyjną pożyczając środki na zapłatę za media i zwracając także tę pożyczkę niezwłocznie z pierwszeństwem przed innymi wierzycielami, pomimo że sytuacja finansowa spółki nie uległa poprawie i nadal nie posiadała ona środków na całkowite zaspokojenie swoich innych wierzycieli z tytułu dostaw i usług, co jednoznacznie wynikało z porównania danych z bilansu z 29.09.2014 r. i na dzień 31.12.2013 r.

W toku niniejszej sprawy zakazowej nie ujawniono jacy obligatariusze, którzy nabyli obligacje (...) Sp. z o.o. i w jakiej kwocie zostali spłaceni. Tym bardziej, że w dziale IV księgi wieczystej nr (...) pozostaje wpisana hipoteka umowna do kwoty 7.800.000 zł zabezpieczająca wierzytelność z tytułu obligacji wyemitowanych na podstawie uchwały zarządu (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. z dnia 1 sierpnia 2013 r. Jedynie świadek E. W., na rozprawie z 27 października 2016 r. r. zeznała, że „obligacji też nie udało się spłacić, zostało ok. 3.000.000 z 5.000.000 zł” (k. 435 na odwrocie). Z kolei według bilansu (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. na dzień 29 września 2014 r. zadłużenie z tytułu zabezpieczonej także wekslem emisji obligacji dokonanej przez (...) sp. z o.o. wynosiło 999.214 zł. Oznaczałoby to, że (...) z tytułu środków otrzymanych z pożyczki finansowanej emisją obligacji przez (...) Sp. z o.o. zwróciła na rzecz obligatariuszy kwotę co najmniej 4,2 mln zł (według bilansu na 31.12.2013 r. zobowiązanie z tytułu emisji dłużnych papierów wartościowych, w tym weksli wynosiło 4,5 mln zł), natomiast z warunków emisji obligacji wynikało przekazanie (...) środków w kwocie ponad 5,2 mln zł. Jednocześnie nie zostało wykazane w niniejszym postępowaniu przez uczestnika jak wyglądały przepływy pieniężne w (...) i w jaki sposób księgowała ona nabywane obligacje G. (...) w ramach porozumienia z R. O. i A. D., jak wpływało to poziom jej aktywów, i jakie zobowiązania spółki zostały umorzone w zamian za te obligacje, a tym samym gołosłowne pozostały twierdzenia uczestnika, że (...) nie była w żadnym momencie niewypłacalna.

W ocenie Sądu M. W. (1) jest osobą w pełni świadomą swoich obowiązków wobec wierzycieli, a ponadto obowiązków wynikających z prowadzenia działalności gospodarczej i ryzyka z tym związanego. M. W. (1) był prezesem zarządu (...) S.A. Niewątpliwie uczestnik musi wykazywać się ponadprzeciętną świadomością prawną i ekonomiczną oraz znajomością metod oceny ryzyka inwestycyjnego, albowiem takich cech wymaga się od osób piastujących menadżerskie stanowiska w spółka działających na rynku usług finansowych. W ocenie Sądu, działania uczestnika, jako osoby zdolnej do logicznego myślenia, dysponującej odpowiednią wiedzą i doświadczeniem życiowym, w szczególności o działalności na rynku usług finansowych i zarządzania inwestycjami, trzeba oceniać przez pryzmat zachowania osoby, od której oczekiwać należy przezorności w stopniu przewyższającym wymagania stawiane wobec przeciętnego obywatela prowadzącego działalność gospodarczą i podejmowania decyzji biznesowych przede wszystkim w oparciu o rzetelne dane finansowe i dokumenty (jako standard minimalny), a nie bazowanie jedynie na ustnych zapewnieniach innych kontrahentów i uczestników rynku.

M. W. (1) mimo świadomości, że (...) nie będzie w stanie spłacić całości swoich zobowiązań, uznając za ważne i skuteczne zobowiązania wobec R. O. i A. D. (we wrześniu 2013 r.), nie zdecydował się złożyć wniosku o ogłoszenie upadłości tej spółki – nie tylko we właściwym terminie, ale w ogóle. Uczestnik postępowania podjął natomiast działania naprawcze (z pominięciem procedur sądowych, a więc na własną rękę i ryzyko), które doprowadziły do wybiórczego zaspokajania wierzycieli i jednocześnie nie pozwoliły na ustalenie faktycznych przepływów finansowych celem oceny ich prawnej skuteczności. W momencie kiedy taki wniosek złożył wierzyciel, brakowało już dostatecznych środków na prowadzenie w ramach postępowania upadłościowego likwidacji resztek majątku oraz było już za późno na ewentualne dochodzenie bezskuteczność czynności prawnych w trybie przepisów postępowania upadłościowego i naprawczego (z uwagi na upływ ustawowych terminów).

Nie ma znaczenia, jakiej natury okoliczności doprowadziły spółkę do niewypłacalności, gdyż nawet niezawinione, w najmniejszym stopniu nie mogłyby znieść ani odroczyć obowiązku złożenia wniosku w ustawowym terminie. Dla oceny zachowania przedsiębiorcy (czy też menadżera) w kontekście art. 21 Prawa upadłościowego i naprawczego obojętne jest również, jak dłużnik ocenia perspektywy własnej upadłości. Dłużnik ma obowiązek bezwzględnie ujawnić swoją niewypłacalność we właściwym postępowaniu sądowym oraz poddać się kontroli i rozstrzygnięciu sądu co do możliwości pokrycia kosztów postępowania upadłościowego z pozostałych mu jeszcze aktywów majątkowych.

Wszystkie te okoliczności przemawiały za uwzględnieniem wniosku o pozbawienie M. W. (1) prawa prowadzenia działalności gospodarczej i pełnienia funkcji określonych w art. 373 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego, zgodnie z wynikającym z zasad współżycia społecznego postulatem wzajemnej rzetelności i uczciwości uczestników obrotu gospodarczego. Od osób prowadzących własną działalność gospodarczą albo będących reprezentantami spółek lub innych podmiotów uczestniczących w obrocie należy wymagać szczególnego profesjonalizmu i poszanowania interesów innych uczestników tegoż obrotu, z którymi wstępują w stosunki prawne. Obowiązki w tym zakresie ustanawiają przepisy szeregu ustaw, w tym Prawa upadłościowego i naprawczego. Równocześnie zachodzi potrzeba ochrony obrotu gospodarczego przed osobami, które działając na szkodę jego pozostałych uczestników, naruszają zasady uczciwości i rzetelności kupieckiej oraz poczucie bezpieczeństwa prawnego. Uczestnicy obrotu muszą legitymować się kwalifikacjami zawodowymi i osobistymi, a także przestrzegać określonych wzorców zachowań. Wymiar sprawiedliwości (w tym sądownictwo gospodarcze), w ramach swych kompetencji powinien czuwać nad utrzymywaniem ustanawianych przez ustawodawcę standardów postępowania w obrocie gospodarczym i bezwzględnie eliminować osoby, które ich nie spełniają – zarówno nierzetelnych przedsiębiorców, jak i nieodpowiedzialnych menedżerów.

Podsumowując – po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Sąd nie ma wątpliwości, że M. W. (1), będąc w pełni świadomy sytuacji majątkowej i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. we W. (co najmniej dokładając należytej staranności mógł dokonać jej rzetelnej oceny), mimo wiedzy o nieregulowaniu przez nią wymagalnych zobowiązań, nie wykonał spoczywającego na nim obowiązku z art. 21 ust. 2 w zw. z art. 21 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego. Równie niewątpliwa jest wina uczestnika postępowania.

Ustalone powyżej zawinienie uczestnika i rozmiar pokrzywdzenia wierzycieli jego – co najmniej – niedbalstwem i lekkomyślnością spowodowały, że nieuchronne było orzeczenie wobec M. W. (1) pozbawienia prawa prowadzenia działalności gospodarczej – co do zasady i w wymiarze przedmiotowym określonym w art. 373 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego. W wymiarze czasowym przesadne byłoby jednak uwzględnienie żądania wnioskodawcy powyżej lat dwóch, stąd też w punkcie II sentencji postanowienia orzeczono o jego oddaleniu w tym zakresie.

Niewątpliwie uczestnik, jako doświadczony menedżer, powinien był przewidzieć skutki zaniechania złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, a w każdym razie musiał mieć świadomość obowiązku poinformowania innych uczestników obrotu o niewypłacalności zarządzanej przez siebie spółki. Konsekwencje zaniedbania, jakiego dopuścił się uczestnik, stanowią o stopniu jego zawinienia, ten zaś przesądza o konieczności uwzględnienia wniosku wierzyciela. Wykluczone jest więc, aby można było odstąpić od orzeczenia zakazu. Sam wnioskodawca wskazywał na istnienie zadłużenia (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. we W. ujawnione w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości oraz na podejmowane działania polegające na przystąpieniu do rozdysponowania majątku spółki, nie wykazał jednak okoliczności mogących uzasadnić surowsze potraktowanie uczestnika. Na ocenę stopnia winy M. W. (1), mierzonego według dyrektywy z art. 373 ust. 2 zd. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego, wpływa dalej w tym kontekście (niezakwestionowana przez wnioskodawcę) przyczyna powstania niewypłacalności tkwiąca raczej w czynnościach prawnych podejmowanych jeszcze przed objęciem przez uczestnika funkcji reprezentanta (...). Stopień winy uczestnika może także zmniejszać wyjątkowo skomplikowana i nieprzejrzysta struktura prawna ( grupy (...)) w jakiej działała (...) przed jej nabyciem przez (...) Sp. z o.o. i trudna, w chwili przejęcia, do jednoznacznej oceny prawnej skuteczność dokonanych przez tę spółkę czynności prawnych obciążających jej majątek. Z drugiej strony to właśnie działanie spółek celowych grupy G. w nieprzejrzystej strukturze powiązań kapitałowo-osobowych, jak i niepewność co do niewypłacalności samej spółki (...) S.A., powinny były stanowić dodatkowy, istotny element brany pod uwagę przy analizie ryzyka inwestycyjnego podejmowanego przez M. W. (1) nie tylko jako przedstawiciela (...) S.A. ale także jego ryzyka osobistego w związku z objęciem funkcji reprezentanta za skutki podejmowanych przez tę spółkę działań od początku jej działalności, które miały wpływ na jej ostateczną niewypłacalność.

Ujawnione okoliczności nie pozwalają na jednoznaczne zarzucenie uczestnikowi, że umyślnie lub wskutek rażącego niedbalstwa doprowadził do niewypłacalności spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. (skądinąd, wnioskodawca nie powołał art. 374 Prawa upadłościowego i naprawczego jako podstawy prawnej swych żądań).

Jednak powstrzymując się przed złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A., M. W. (1) osobiście podjął oczywiste i nadmierne, nieuzasadnione okolicznościami ryzyko, wykazując się przy tym oczywistą nielojalnością względem kontrahentów, pozostawiając dużą ich liczbę bez szans na jakiekolwiek zaspokojenie, szczególnie że dotyczyło to grupy podwykonawców robót budowlanych, a więc osób dzięki którym powstały aktywa (...) (lokale mieszkalne), a środki z nich pozyskane posłużyły na zaspokojenie tylko wybranych przez M. W. (1) wierzycieli. W takiej sytuacji nawet pełne zaspokojenie grupy wierzycieli niepieniężnych (nabywców lokali mieszkalnych) nie jest dostateczną przesłanką aby całkowicie uwolnić uczestnika od odpowiedzialności i orzeczenia wobec niego zakazu, miało jedynie wpływ na wymiar tego zakazu na okres jedynie dwóch lat.

Sąd oceniając całościowo materiał dowodowy zebrany w sprawie, doszedł do przekonania, że zaniechanie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w okresie wrzesień-październik 2013 r., a najpóźniej w połowie lipca 2014 r., przy niewątpliwej znajomości przez uczestnika sytuacji niewypłacalności spółki, wywołało skutki wybiórczego zaspokojenia „najsilniejszych negocjacyjnie” wierzycieli, kosztem choćby częściowego zaspokojenia wszystkich wierzycieli w postępowaniu upadłościowym, co uzasadnia zastosowanie wobec M. W. (1) zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na podstawie art. 373 ust. 1 pkt 1 Prawa upadłościowego i naprawczego na okres dwóch lat. Zdaniem Sądu taki czasowy wymiar zakazu jest adekwatny do stopnia winy M. W. (1) (blisko 2 mln niezaspokojonych wierzytelności) oraz jego przyczynienia się do obniżenia wartości upadłego przedsiębiorstwa i ograniczenia możliwości zaspokojenia wierzycieli. Z tych względów orzeczono jak w punktach I i II sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono w punkcie III na podstawie art. 520 § 3 k.p.c. w związku z art. 376 ust. 1 zd. 3 Prawa upadłościowego i naprawczego, biorąc pod uwagę sprzeczność interesów wnioskodawcy i uczestnika postępowania oraz fakt uwzględnienia żądania wnioskodawcy co do zasady.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie powołanych przepisów orzeczono jak w sentencji postanowienia z 6 czerwca 2019 r.

ZARZĄDZENIE

1.  odnotować w kontrolce uzasadnień,

2.  odpis postanowienia wraz z uzasadnieniem doręczyć pełnomocnikowi uczestnika.

3.  kal. 14 dni